Степень разработанности темы. При изучении российской юриспруденции необходимо иметь в виду, что правовая культура до Великих реформ Александра II представляла собой иной порядок норм, отражающий сословное разнообразие и концептуально отличный от государственной формализованной стандартизации, в условиях которой существует современная юриспруденция. С учетом сказанного, литература по теме делится на две отличные друг от друга части, границы между которыми размыты в пределах второй половины XIX в. и окончательно разбиты после 1917 г. При общности и преемственности ряда институтов, следует учитывать эту методологическую развилку в правоведении. При анализе отечественного законоведения, нами разбираются авторы, которые рассматривали как правовые, так и этические проблемы. Юридические труды, не ставящие моральную проблематику, не относятся к теме нашего исследования, а философские сочинения, не затрагивающие правовые вопросы, также не могут быть приняты во внимание в силу фактической беспредметности абстрактных задач.
В русской классической юридической традиции тема доброй воли в праве занимала одно из решающих мест. Здесь необходимо отметить заслуги в интеллектуальной истории права В. Н. Лешкова, изыскания в области образования юридического мышления П. Г. Редкина, обоснование культуры права Н. Л. Дювернуа, самую содержательную историю отечественных судебных инстанций младшего сотрудника Сперанского Ф. М. Дмитриева, курс классического русского гражданского права К. И. Малышева, гимназический курс законов Ф. И. Проскурякова, в котором представлено полное обозрение гражданских отношений в Российской империи к середине XIX, т. е. накопленный юридический опыт к концу дореформенного периода, исследования о принципах, судебном признании и усмотрении М. И. Малинина, философия права К. Д. Кавелина, классификация гражданского права Е. А. Нефедьева, обзор обычного права русского народа Е. И. Якушкина. В советское время тему соотношения права, совести58 и добра поднимали В. К. Бабаев, В. А. Сапун, Г. А. Свердлык. Восстановление исторической преемственности в 90е гг. XX в. привело к массе изысканий в области этико правовых принципов. Так, принцип справедливости рассматривают с философско юридической точки зрения Н. Н. Вопленко, семья Богдановых (Е. В., Д. Е. и Е. Е.), С. А. Иванова, А. Ю. Мигачева, С. Н. Черных; с этимологической Н. В. Печерская; принцип добросовестности раскрыт в доктрине таких юристов как С. К. Соломин, Е. В. Вавилин, А. В. Чекмарева, К. В. Нам, Т. В. Дерюгина, Д. В. Дождев; принцип разумности стал предметом изучения О. В. Мазур, К. Е. Коваленко, а принципы в целом Д. Л. Кондратюка, Г. В. Мальцева, А. В. Коновалова, М. Ф. Лукьяненко, В. И. Емельянова. Волю и ее нравственную характеристику в юридическом ключе разбирают С. Г. Шевцов, А. С. Рясина, Т. В. Докучаева, Ю. А. Гаврилова, О. Б. Никифорова. Судебные аспекты применения права и доброй воли затрагиваются в трудах И. Л. Петрухина, А. В. Ведерникова, П. А. Гука, О. В. Кораблиной, С. Ю. Некрасова, О. А. Папковой, М. Н. Марченко.
Современная теоретическая литература регрессивна сравнительно с состоянием русской юридической мысли начала XX в. Исключение гуманитаристики из науки не только делает прикладные профессии узкоспециализированным ремеслом, но и закрывает возможность универсального построения человеческой деятельности на началах разумности, цивилизованности и права.
Характер сегодняшней политико правовой системы и определение «добрых нравов» создают правящие юристы59 В. В. Путин, Н. П. Патрушев60, Д. А. Медведев61, В. Д. Зорькин, что соответствует отечественному государственному развитию последних веков и юридической доктрине62, принятой в нашей стране к началу XX в., и реципированной ныне. Например, понятие «добросовестность» не наследует одноименные дореволюционные русские понятия, не трактуется как категории добра или этики, а навеяно христианским мировоззрением В. Д. Зорькина63 с соответствующим интерпретационным аппаратом. Ряд исследователей64 вплотную подходят к исследованию соотношения доброй воли и права, но, будучи связанны методологией нормативистской школы, не могут увидеть в полном объеме и изучить это явление. Невозможность преодолеть переписывание, присущее советским исследованиям, закономерно подвигает к методологии отечественной научной школы, поэтому наша работа, с одной стороны, не следует общему направлению нынешнего юридического нормативизма, но, с другой стороны, находит в тех же работах универсальные элементы правовой культуры, которые нельзя умышленно игнорировать в силу их аксиологического императива. Поэтому в нашей диссертации в основу методологии исследования заложен постулат актуализации правового знания: ценностно правовыми признаются те концепты, которые подтвердили свою состоятельность исторически. В области гражданской методологии автор опирается на достижения русской юридической школы. Метафизический подход, рассматривающий явления в целостности субстанций, логически распадается на позитивистский, начинающий изучение с мельчайших атомов социального организма. В этом синтезе позитивизма и социологизма состоит особенность отечественной юридической школы65.
Разумение законодательной нормы означает знание юридических принципов, исторически приведших к писаной норме права66. Поскольку право не является исключительно правовой категорией, а является частью общественной культуры, то при его исследовании использован культурологический подход. Право есть продукт аккумуляции человеческой деятельности, передаваемый по наследству традицией. Поэтому необходимо изучение интеллектуальных условий, предшествующих во времени современному российскому законодательству67. Право рассматривается нами как продукт разума, поэтому работа основана на понятиях правовой культуры (правосознания); в связи с этим ставятся правовые вопросы интеллектуальной истории. Право соответствует культурному строю своей эпохи. Единым во времени оставалось право личности человека европейского типа, которое породило этико правовую категорию доброй воли. Право растет на почве культуры. Культурный принцип совершенствования человеческого рода проявляется в рецепциях, усовершенствовании права на протяжении сменяющих друг друга цивилизаций. Первичным здесь является интеллектуальная работа великих мыслителей прошлого и будущего. Зная историю юриспруденции, правовед раскрывает этико правовые факторы подъема и разложения общества, концепты, ведущие как к добру, так и к гибели68.
Виды гражданских отношений, урегулированные юридически и абстрактно, составляют правовые институты и нормы. Генетическая связь, существующая между реальными отношениями и их абстрактной регламентацией, заключается в преимуществе настоящих явлений, которые определяют базу законодательства, направленного как на поддержание гражданских отношений, так и на препятствованию этому. С обратной стороны, сформировавшиеся юридические институты ставят критерии для оценки новых конкретных проблем и споров. Такая методология является отправной и практикоориентированной69.
Юриспруденция создает идеалы государственного порядка. Исходя из высших нравственных целей, правоведение формулирует законодательные принципы, руководящие начала, которые объективно указывают направление развития юридической системы. Юридическая наука изучает историю института, выводит его типовые черты и предлагает критическую оценку происходящего, наводя на ценное и полезное. Правовые дефиниции не составляют самостоятельных, не связанных с моралью, предметов. Все правила поведения имеют нравственный характер и представляют указания воле человека, направленной к высшим идеалам человеческого общежития. Поэтому этика регулирует область совести, право движение прогресса70, на этой дихотомии методологически строится наше исследование.