Статья 9 Конвенции 2005 г. определяет требования в отношении формы электронных сообщений. В частности, согласно Конвенции требование относительно письменной формы электронного сообщения будет считаться исполненным, если содержащаяся в электронном сообщении информация может быть воспроизведена в последующем. Требование о наличии подписи будет считаться исполненным, если был использован способ идентификации, достаточно надежный с учетом информации, содержащейся в сообщении, и этот способ является достаточно надежным с учетом цели сообщения и сторона может фактически продемонстрировать надежность избранного способа идентификации.
Конвенция 2005 г. содержит положения, допускающие возможность использования автоматизированных систем сообщений (ст. 12). Под автоматизированными системами сообщений в Конвенции 2005 г. (п. «g» ст. 4 «Термины и определения») понимаются компьютерные программы или средства, используемые для инициации электронного сообщения, инициирования операции или ответа на сообщения. Таким образом, косвенным последствием упомянутых выше положений ст. 4 и 12 может стать подчинение положениям Венской конвенции 1980 г. договоров купли-продажи, заключенных путем обращения к так называемым платформам, с учетом того, что из сферы регулирования Конвенции исключены сделки, заключаемые для личных (семейных и домашних) целей, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках.
Уже при подготовке Конвенции 2005 г. стало очевидным, что для исполнения и реализации ее норм потребуется определенное понимание механизмов реализации. В связи с этим в 2007 г. ЮНСИТРАЛ было подготовлено Руководство «Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания» (2007 г.).
Третьим по счету типовым законом, разработанным в рамках ЮНСИТРАЛ, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» 2017 г. Типовой закон направлен на унификацию правил в области как международного оборота, так и внутринационального. Данный закон направлен на создание условий для обращения электронных документов, являющихся функциональными эквивалентами оборотных документов. Традиционно существовавшие в письменной форме такие оборотные документы, как векселя (простые, переводные), коносаменты, складские свидетельства, играют огромную роль в торговле. Электронизация торговли, с одной стороны, и проблемы, связанные с обращением существующих в письменной форме (на бумажном носителе) оборотных документов, с другой, в определенной степени препятствовали развитию оборота. Типовой закон 2017 г. воплощает принцип технологической нейтральности, допуская использование любых моделей и технологий для удостоверения записей, требуя, однако, чтобы используемый метод:
позволял идентифицировать электронную запись как электронную передаваемую запись;
обеспечивал возможность контроля сделанной записи с момента возникновения до момента утраты ею силы или действительности;
обеспечивал целостность сделанной записи и ее сохранность.
Идея контроля электронной записи, составляющей оборотный документ, является по существу ключевой, обеспечивающей возможность существования оборотных документов в электронной форме. Создатели Типового закона, реализуя требования технологической нейтральности, пошли по пути формулирования необходимого результата, который должен быть обеспечен, а не по пути регламентации совершаемых при этом действий. Технология передачи записей должна обеспечивать: во-первых, возможность установления контроля передаваемой электронной записи и, во-вторых, со всей определенностью идентифицировать лицо, осуществляющего такой контроль.
В настоящее время ЮНСИТРАЛ разработан существенный объем нормативного регулирования, однако, как представляется, накопленный материал не вполне эффективно используется в практике регулирования электронной коммерции. Отчасти это происходит в том числе и оттого, что ЮНСИТРАЛ рассматривается как форум межгосударственного сотрудничества, в то время как электронная коммерция очень часто опирается на нормы и правила, устанавливаемые участниками оборота, руководствующимися принципом автономии воли сторон, который в ряде случаев позволяет участнику, доминирующему на рынке, определять правила, в том числе и правила электронной коммерции. Тем не менее нормы, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ, находят отражение в национальном законодательстве, поэтому было бы совершенно неправильным недооценивать усилия, предпринимаемые в области создания регулирования электронной коммерции.
Глава 1
Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли» в зарубежных странах
1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве стран Европейского Союза
Актуальность изучения законодательства Европейского Союза (ЕС) об электронной торговле обусловлена его значительным влиянием на развитие международной торговли, а позитивный опыт гармонизации нормативно-правовой базы государств членов ЕС может быть учтен при разработке правовых механизмов регулирования электронной торговли в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Кроме того, Европейский Союз наряду с Китаем, Японией и США играет ведущую роль в сфере научных и технологических инноваций и считается одним из самых конкурентоспособных интеграционных объединений в мире. Так, по данным Евростата, общий объем международной торговли товарами (сумма экспорта и импорта вне ЕС) в 2017 г. оценивался в 3735 млрд евро. Торговля товарами между государствами членами ЕС была оценена с точки зрения экспорта в 3347 млрд евро в 2017 г., что на 78 % больше, чем уровень экспорта ЕС-28 в третьи страны (1879 млрд евро)[3].
Электронная торговля в ЕС является динамично развивающейся отраслью в мировой экономике. С помощью информационных технологий цифровым компаниям открываются возможности для освоения новых рынков, обеспечивая интернет-потребителю разнообразные возможности приобретения продукции. Электронная торговля, являющаяся одной из главных составляющих «новой экономики», приобретает все большую практическую значимость. Для дальнейшего эффективного развития коммерческой деятельности в мировом пространстве важнейшим условием является необходимость проведения оценки основных тенденций изменений и перспектив рынка электронной торговли не только на национальном, но и на наднациональном уровне. Правовое регулирование электронной торговли ЕС содержит не только эффективные правовые механизмы, но и проблемы, требующие решения. Поэтому анализ и выявление основных этапов развития, основных тенденций и закономерностей формирования законодательства ЕС об электронной торговле позволит сделать выводы, которые могут быть полезны при формировании цифровой повестки дня ЕАЭС.
Несмотря на то что законодательство об электронной торговле ЕС имеет более чем двадцатилетнюю историю развития, первый опыт ведения электронной коммерции связан с 60-ми гг. XX в. Как отмечает Н.В. Козинец, «исторически первым европейским опытом развития систем электронной коммерции было внедрение электронных механизмов в системы расчетов, а именно в системы клиринга и переводов в Великобритании. Так, уже в 1968 г. в Великобритании для обслуживания коммерческого безналичного оборота была создана электронная система переводов и клиринга BACS (от англ. Bankers Automated Clearing Services)»[4].