Но здесь возможно нарушение, когда следователь ленится и заново не осматривает или не прослушивает то, что ранее осмотрели/прослушали оперативники. Например, передали в дело аудиозапись с «прослушкой», а к ней распечатку на бумаге переговоров, сделанную оперативниками. Следователь должен ещё раз сам прослушать запись под протокол (диск с записью это вещдок). Помним, что результаты ОРМ сами по себе не доказательства; доказательства это то, что получено и приобщено следственным путем.
Последствия нарушения:
1. Результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми доказательствами.
2. Нарушение не критично, если виден другой путь поступления доказательств в дело.
ОРД Нарушения при рассекречивании
Здесь мы отойдем от общего принципа и приведём группу нарушений, которые практически не работают. Но на эти нарушения постоянно ссылаются, при этом не всегда четко понимая суть нарушений и то, как их обосновать.
Если обобщённо, то предполагаемое нарушение это несоблюдение порядка рассекречивания результатов ОРМ, передаваемых в уголовное дело.
Одно из звеньев цепочке передачи материалов ОРМ следователю рассекречивание некоторых результатов ОРМ. Это не обязательное звено, не всегда какие-то сведения нужно рассекречивать. Часто адвокаты на этом звене зацикливаются, пытаясь подвести нарушение порядка рассекречивания к формальному нарушению.
В заблуждение, видимо, вводят строгие формулировки п.13-14 инструкции, которые говорят о том, что тактика ОРМ это всё очень секретно и что некоторые материалы (не всегда понятно какие) нужно специально рассекречивать, а значит нужно выносить отдельное постановление (это упрощенная интерпретация).
Адвокаты обычно приводят такую логику если какое-то ОРМ было негласным, то значит оно было секретным, а значит его нужно рассекречивать, а раз уж не рассекретили (нет постановления), то доказательство недопустимое. Не все понимают откуда это берется, чем мотивируется, но вроде логично, поэтому почему бы и не использовать К тому же в некоторых старых судебных решениях такой подход можно встретить. Но не всё так просто.
Довод о нарушении рассекречивания работает в том случае, если сам орган ОРМ передал в дело какие-то документы с грифом «секретно». Сам передал и сам не рассекретил. А далее уже идет ошибка прокурора, который такие материалы пропустил, и ошибка суда, который такие материалы принял к производству. Нюанс в том, что к таким материалам дела нужен особый допуск и все это должно судом учитываться при рассмотрении дела.
Малоперспективно строить защиту на том, что орган, проводящий ОРМ, что-то должен был рассекретить, но почему-то этого не сделал. Этот довод довольно просто разбивается прямым вопросом а как это затрагивает права обвиняемого?
Сведения, подлежащие автоматическому рассекречиванию, должны очевидно относиться к гостайне не просто информация о ФИО агентов или о марке используемого при записи закупки диктофона. Конечно, пробовать использовать довод можно, как и спорить о том, что нужно рассекречивать в конкретном случае, а что нет (п.13 инструкции), но, повторимся, довод спорный и плохо работающий.
ОРД Отсутствие оснований для ОРМ
Для любого оперативно-розыскного мероприятия нужны основания (ст.7 Закона «Об ОРД») нельзя на пустом месте начать кого-то «разрабатывать».
Если своими словами, то основанием для ОРМ могут быть любые интересующие «органы» сведения об определенных событиях и персонажах (оперативная информация). Нет сведений нет оснований. Но просто сведения «к делу не пришьёшь» их нужно документально оформить. Оформляется оперативная информация обычно рапортом, в котором так и написано (у нас есть информация), либо заявлением какого-то гражданина.
Возьмем конкретную ситуацию: в деле мы видим, что основанием для ОРМ служит заявление неравнодушного гражданина, который вдруг решил изобличить преступника. Почему он это делает нам здесь не важно, принимаем официальную версию исключительно из чувства глубокой сознательности. Заявление это оперативная информация и оно же основание для ОРМ. Так какие здесь могут быть ошибки?
Пример: основанием для ОРМ «проверочная закупка» (закупка наркотиков) послужило заявление гражданина о том, что он готов участвовать в ОРМ добровольно и рапорт сотрудника о том, что поступила «оперативная информация». Вот только в своём заявлении гражданин не указал кто «торгует» и «торгует» ли кто-то вообще это было просто согласие на участие в ОРМ. Далее была проведена закупка и оформлена уже как положено. Но кассационный суд указал, что в материалах дела основания для ОРМ нет, а значит оно проведено незаконно, что ставит под сомнение допустимость результатов ОРМ.
Из примера мы видим, что основания для проверочной закупки были оформлены плохо из содержания заявления не видно основания, откуда информация получена и о чём она вообще была. Если бы гражданин просто написал «я знаю, я видел, слышал» это уже была бы информация, но он так не написал.
Разновидность ошибки, когда в качестве основания для ОРМ приводятся даже не сведения о причастности к преступлению, а о том, что обвиняемый является «подозрительной личностью», поскольку ранее он уже по аналогичному преступлению «привлекался». На ошибочность такого подхода указал ЕСПЧ и наш Верховный суд это признал (старое, но не утратившее актуальность Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2010 N 50-Д10-22).
Из таких ошибок прямо следует не только отсутствие оснований для ОРМ, но и вытекает определенная защитная тактика признание ОРМ провокацией, поскольку, если уж не обладали информацией, значит проведением закупки сами сбыт и спровоцировали. Но про провокацию подробнее поговорим отдельно.
Такие ошибки могут быть легко поправимы (если только не обнаружены на стадии обжалования приговора). Сознательного гражданина достаточно допросить и он, конечно же, скажет, что действительно знал о том, что обвиняемый «торговал наркотиками» просто заявление забыли оформить.
Чаще всего оперативная информация фигурирует в деле вообще просто «на словах» оперативники говорят, что у них «имелась оперативная информация о причастности» и никак эти слова не подтверждают. Но слова оперативника, его рапорт о том, что «имелась информация» это просто предположение.
Пример: обвиняемый задержан случайным патрулём с наркотиком в кармане. Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли ещё наркотики в крупном размере, электронные весы со следами наркотика. Предъявлено обвинение в сбыте, а в обосновании этого факт задержания, результаты обыска и упоминаемая выше голословная оперативная информация. В первой инстанции этого хватило обвинительный приговор в покушении на сбыт наркотиков. Но в кассации приговор изменили, обвинение в сбыте убрали. Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Количество наркотика и весы тоже не принято в подтверждение умысла на сбыт. (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2023 N 5-УД23-21-К2).
Слова это просто слова, даже если их говорит сотрудник полиции. Но обычно такая справедливая логика отбивается в приговоре следующим утверждением: «оперативная информация подтвердилась результатами проведенного ОРМ».