Конфликт позитивного права и правосознания
Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.
Л.И. Петражицким сформулирован своеобразный закон необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису правовой системы: "при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права, – в случае сопротивления в форме социальной революции". Интуитивное право отчасти является создателем новых норм права, так как именно в его недрах зарождаются новые представления о справедливости, находящие затем выражение в позитивном праве. Понятие "справедливость" в этом смысле тождественно понятию "интуитивное право". В реальности это означало, что если, например, революционные толпы верят в возможность непосредственного введения коммунизма, то эта их вера (вопреки реальности и здравому смыслу) станет (в случае победы революции) основой позитивного права.
С этих позиций Л.И. Петражицкому удалось по-новому решить проблему соотношения спонтанности и цели в развитии права. Если большинство либеральных юристов вслед за Р. Иерингом подчеркивало целесообразный характер права, искало "цель в праве" и находило ее в идее правового государства, то Л.И. Петражицкий считал, что развитие права имеет спонтанный характер, а механизм этого процесса есть длительная социальная селекция определенных норм и ценностей, закрепляемых в сознании и психике религиозными санкциями позитивного и негативного характера. Предвосхищая выводы современных культурных антропологов, он стремился проследить, как происходит (или не происходит) формирование правовых институтов путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам (например, ложь, кража, обман) и кристаллизации симпатии к другим (например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужой собственности, подчинение авторитету старейшин). Вывод состоял в том, что право есть кристаллизация длительного, массового и спонтанного опыта, а не сознательное конструирование и рациональные действия выдающихся личностей.
Тезис о конфликте интуитивного и позитивного права как источнике правового развития, весьма спорный с точки зрения классической правовой доктрины, позволял, однако, объяснить изменения в праве, а также специфическое явление превращения неправовых (моральных) отношений в правовые (закрепленные нормативно). Примером служит превращение моральных постулатов мировых религий (например, христианства) в элемент последующего позитивного права ("императивно-атрибутивные правовые принципы", по терминологии Л.И. Петражицкого).
Гораздо более интересен, однако, феномен превращения антиправовых феноменов в правовые. В преступных сообществах, например, разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п., – полагал Л.И. Петражицкий, – действует свое право: вырабатываются и беспрекословно исполняются свои специфические нормы (например, определяющие организацию, раздел добычи и пр.). Так, можно допустить существование некоторого права в пиратской шайке или революционной партии, которая, захватив власть в результате революции, может создать новое право, построенное на совершенно иных принципах, нежели предшествующее. Данный подход, очевидно вытекавший из ценностно-нейтрального отношения к праву, может рассматриваться как своеобразное предчувствие крушения либеральной системы позитивного права в эпоху тоталитаризма.
Социальные конфликты внутри общества Л.И. Петражицкий также пытался интерпретировать как конфликты между различными типами интуитивного права. Отрицая классовую теорию, он допускал, однако, существование в одном обществе различных видов интуитивного права, которые могут вступить в конфликт друг с другом, говорил об "интуитивно-правовой этике целых слоев, групп населения". Этот конфликт (интуитивного и позитивного права), далее, оказывался возможен между одним индивидом и всем обществом. Поскольку Л.И. Петражицкий отождествлял право не только с коллективной, но и индивидуальной психикой, у него получалось, что в виде юридических сделок могут выступать моральное обязательство вернуть карточный долг, драться на дуэли, объяснение в любви (декларация любви, с одной стороны, и признание, с другой – есть "революция взаимных правоотношений") или подписание договора между индивидом и дьяволом о продаже собственной души.
Критика теории Л.И. Петражицкого (например, Н.М. Коркуновым, В.М. Хвостовым, В.И. Сергеевичем) с позиций традиционной юридической науки была вполне оправданна. Релятивистская трактовка права, предложенная им во имя соединения права и нравственности, невольно сослужила плохую службу, будучи положена в основу последующего представления советских юристов о разделении права на "наше" и "чужое", "революционном правосознании", а в конечном счете – отрицании права и апологии террора. Однако данная теория стала основной в социологии права и юридической антропологии XX в., предложив (наряду со скандинавской школой) психологическое объяснение природы конфликта в праве, способного завершиться его полным разрушением. В этой перспективе теория Л.И. Петражицкого представляет собой поразительную интуитивную догадку о том, что народное правосознание может оказаться худшим врагом права, нежели антиправовое поведение правящей элиты и интеллигенции.
Столкновение действующей нормы и идеала
Более широкий взгляд на кризисы в праве был продемонстрирован последующими исследователями тех стран, где такие кризисы завершились установлением диктатур – Италии, Германии, Испании. Кризис не является уделом только переживаемой эпохи, а представляет собой постоянно повторяющееся в истории явление. Можно сказать, что право, его наука, как и общее сознание и человеческая жизнь, находятся в постоянном кризисе (ипе crise perpétuelle), т. е. предпринимают постоянные усилия по адаптации, трансформации и реинтеграции. Каждое действие сопровождается появлением новой проблемы, а предпринимаемые решения редко имеют дефинитивный характер. Этот "диагноз" вполне сопоставим с тем, который выносили А. Тойнби и Питирим Сорокин в отношении культуры в целом. Собственно в науке права, полагал Дель Веккио, кризис выражается наиболее определенно в столкновении позитивного права (фиксированного в кодексах) и идеального, привнесенного революционными изменениями и имеющего моральный характер.
С этой точки зрения кризис, порожденный революцией, выражается в отмене старого позитивного права. Однако сами эти революции в отношении права могут иметь более и менее деструктивный характер. Они завершают установление новой системы позитивного права, которое может быть лучше или хуже, мягче или жестче прежней системы. Задача юристов при этом состоит не в следовании букве существующего позитивного права, а в его активном переосмыслении и реформировании с учетом новой социальной реальности путем соотношения с нравственным идеалом.
Право предстает, с одной стороны, как данность, как некий феномен в своей историчности, с другой – как нечто, исходящее из нашего духа и существующее в своем идеальном состоянии. Первое понимание более очевидно и связано с эмпирическими наблюдениями права как объективной реальности, абсолютно определенной и независимой от всякого субъективизма, того, что доступно ощущению. Однако это традиционное представление не учитывает психологической сложности работы юриста и создания правовых норм, отражающих разнообразные социальные отношения. Данная работа сложнее, чем в других, более технических, областях. В реальности, полагал Дель Веккио, юрист сводит разнообразные социальные отношения (которые отнюдь не всегда являются наиболее очевидными), соотносит их с нормами, а в случае их отсутствия сам участвует в выработке новых норм. Эта интеллектуальная работа определяется как в высшей степени трудоемкая и сопоставимая с наиболее сложными видами технических работ.