Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос о том, кто обязан устанавливать его содержание. Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в т. ч. и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу [8] . Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.
Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен, правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом путем направления запроса, оформленного в соответствующей форме.
В случае, если содержание иностранного права по ряду объективных причин не будет установлено (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки), законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п. 3 ст. 1191 ГК РФ.
23. Автономия воли
Автономия воли – это свобода выбора участниками правоотношения какой-либо правовой системы для регулирования отношений, в которых они участвуют. Как правило, это договорные отношения. Принцип автономии воли санкционируется государством. Его сущность состоит в предоставлении сторонам договора возможности выбрать право, в соответствии с которым будут регулироваться отношения, возникающие в связи с договором; восполняться пробелы в нем; будет дано толкование его условий; в случае возникновения спора он будет рассматриваться в соответствии с избранным сторонами правом.
Правовая природа и функциональное значение принципа автономии воли рассматривается исследователями неоднозначно. Существует две противоположные теории:
1) теория автономистов, сторонники которой позитивно относятся к функциональной роли указанного принципа, но правовую природу автономии воли определяют по-разному, исходя из таких источников, как:
а) источник автономии воли в международном частном праве – рассматривается как принцип международного права или международный обычай (Манчини, Рамзайцев);
б) источник автономии во внутригосударственном праве – в основе лежат нормы о свободе договора либо коллизионные нормы (Богуславский, Лунц, Звеков);
в) автономия воли – это проявление правосозидающей функции индивидуальной воли, т. о. индивид выступает в качестве законодателя (Кант, Кейзен);
г) автономия воли – это проявление обратной связи права и общественных отношений, при которой право выступает в качестве объекта регулирования, а стороны воздействуют на него (Рубанов);
2) противники автономии воли обосновывают необходимость ее ликвидации либо неоправданного ограничения, что по сути фактически ведет к ее ликвидации (американская доктрина – Биль).
Границы осуществления автономии воли определяются в соответствии с законодательством. В частности, стороны имеют право выбрать:
1) право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь;
2) право третьей страны, т. е. право страны, с которой договор не имеет никакой связи. Российское право такой выбор допускает, а, к примеру, американское законодательство устанавливает, что в этом случае право третьей страны не будет применяться (ст. 1.105 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США);
3) вненациональное законодательство – lex mercatoria – общепризнанные нормы и принципы международного права;
4) в соответствии с кумулятивным выбором права, несколько правовых систем. Однако российское законодательство не допускает подчинения договора нескольким правовым системам одновременно, хотя допускается делимость договора – стороны имеют право выбрать право, которое будет регулировать договор в целом либо отдельные части, т. е. отдельные условия договора могут регулироваться законодательством различных правовых систем.
Стороны могут осуществить выбор права в различных формах:
1) при заключении договора – включить его в качестве договорного условия;
2) после заключения договора – заключить специальное соглашение, в этом случае их выбор будет иметь обратную силу;
3) суд может вывести выбор сторон из предполагаемой воли, которая определяется исходя из условий договора и иных значимых обстоятельств дела;
4) стороны могут договориться о применимом к их спору праве непосредственно на судебном заседании, при обмене исковыми заявлениями, отзывом на иск.
24. Оговорка о публичном порядке
Наряду с ситуациями обязательного применения иностранного права существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый "оговорка о публичном порядке" (ordre public или public polici).
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило, это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.
Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст. 1193 ГК РФ, в соответствии с которой норма иностранного права не применяется в случаях, когда последствие ее применения явно противоречило бы основам правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации. Статья 167 СК РФ также устанавливает, что нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.
О публичном порядке говорит и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 34, 36), в котором закреплено, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству в случае, если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст. 169 ГК РФ устанавливает, что "сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна".
Элементами публичного порядка являются:
1) основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства;
2) нормы морали и справедливости;
3) конкретные интересы российских граждан, юридических лиц, общества и государства в целом;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права, включая международно-правовой стандарт прав человека. Выделяют две концепции оговорки о публичном порядке: позитивную и негативную.
Позитивная (именуемая по ее происхождению "франко-итальянской") представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название "позитивная" – она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.