Философия преступления и философия наказания.
Право и обязанность наказания. На ком она лежит, и по какому праву. В дореволюционных учебниках всегда был раздел о праве государства наказывать преступников. Затем – после 1917 года – он выпал и так до сих пор и не появился. Впрочем, лет тридцать никаких учебников по праву вообще не издавалось. Государство, таким образом, исходило из того, что такое право у него есть, а откуда оно взялось – это никого и не волновало. А если волновало, то все волнения человека прекращались волевым распоряжением сверху. Отсюда – разгул внесудебных репрессий. Очевидно, что наказание, наложенное на преступника по всем правилам судебной процедуры, имеет в глазах общества, государства, да и самого преступника иную цену, нежели "наказание", наложенное неизвестно за что, неизвестно каким органом и неизвестно по какому праву. С точки зрения права, большинство расстрелов "врагов народа" не являлись уголовным наказанием, хотя в соответствующих решениях и были ссылки на УК. Это было всего лишь административное наказание или взыскание, если угодно.
Не нужно думать, что такие выверты истории затронули только Россию. Нет. В историческом движении человечества произошел какой-то сбой, и внесудебные репрессии прошлись по миру как ураган. Недаром Ж. Котек и П. Ригуло свое исследование "Век лагерей" начинают с фразы: "ХХ век вполне можно было бы описать в свете истории концентрационной системы". Концентрационный лагерь – синоним беззакония.
Государство присвоило себе право наказания по умолчанию. Почему? Почему это право оказалось у государства?
Мы привыкли рассматривать право как производный от государства феномен, но это не так. Право развивается по своим внутренним законам, хотя, разумеется, и связано с государством. Но речь идет все же о праве наказания. На каком-то этапе оно было у общественных организаций (товарищеские суды), хотя речь шла о наказаниях за преступления, пусть и малозначительные. Иногда это приводило к всевозможного рода казусам и "непониманию сторон" (многие, видимо, помнят старый анекдот о звонке районному прокурору из товарищеского суда в отдаленном и всеми забытом колхозе, где поймали конокрада: "Мы его к расстрелу приговорили, так нам его на месте стрелять или к вам везти?").
Правильный ответ на вопрос – о праве государства наказывать позволит точнее понять роль государства в современном быстро меняющемся мире, роль и значение уголовной юстиции и уголовной превенции, построить такую систему наказаний, которая будет приниматься всеми и, главное, будет работать (сегодня работает только несколько видов наказаний из перечисленных в законе). Таким образом, это вопрос не праздный, а жизненный. Возможно, он и не рассматривался ранее, так как не был востребован жизнью. Сейчас все может измениться.
На стыке тысячелетий государство стало переходить от "наказания" отдельных социальных групп и слоев к "наказанию" менее сильных государств – Югославия, затем Ирак. Если в данных примерах речь идет о внешнем воздействии, то есть одно (или несколько) государств воздействуют на другое (другие) государство (а), то Камбоджа (Кампучия) времен Пол Пота и Енг Сари, когда вся страна была превращена в концлагерь, а все население в одночасье оказалось узниками этого концлагеря, представляла собой пример самоедского, планомерного и жестокого уничтожения самое себя. Вряд ли мы в ближайшем будущем найдем вразумительный ответ на простой вопрос: "Как такое могло случиться?"
Когда-то И. Бентам написал: "… всякое наказание есть вред; всякое наказание есть само по себе зло… оно должно быть допускаемо только в той степени, насколько оно обещает устранить какое-нибудь большее зло". Никто этого не опроверг. Видимо, соглашаясь с тем, что лекарство должно быть горьким, ибо только горькое лекарство, как считали в старину, способно излечить больного.
В России это понимали всегда. Например, П. Д. Калмыков определял наказание как зло и страдание, которые терпит виновный за свое деяние от верховной власти. Таким образом, это зло (по Калмыкову) должно ассоциироваться с верховной властью. Чем больше власть наказывает за совершенные преступления, тем она злее.
Но и преступление – зло. Для русского уголовного права это имеет особое значение, так как в Русской Правде понятия преступления не было. Была "обида". Раз кого-то "обидели", значит, ему причинили вред, а вред – всегда зло, это понимали все. Еще не так давно юристы не стеснялись говорить об этом. Вот как рекомендовалось вести себя судье при рассмотрении уголовного дела в одном из первых русских учебников по уголовному праву: "Тогда поднимается судья и держит такую речь: Мы не хотим… прибавлять к злу совершенного вами преступления зло наказания". Сказано пусть и эмоционально, но по существу верно.
Если преступление – зло и наказание – зло, и тот, кто применяет наказание, – тоже злодей, то где же добро? В устранении наказания, чтобы не усугублять зло? – Нет! В его избежании через несовершение преступления, т. е. не создание условий, когда вместо одного зла начинают действовать другие злые силы. И на само наказание следует с этих позиций взглянуть по-другому: "Наказание вообще должно ставить себе целью устранение наказаний". К сожалению, пока это недостижимая цель, хотя и очень увлекательная с точки зрения теоретического и практического продвижения к ней.
Клин клином вышибают. Минус на минус – дает плюс. Воздать злом за зло. При этом нужна мера. Вопрос о мере наказания не решен, а это вопрос не праздный. В дореволюционной юридической литературе он обсуждался постоянно. Отчасти это объясняется тем, что в самом законодательстве в тот период были целые разделы, посвященные мере наказания. В первом советском Уголовном кодексе 1922 г. была глава "Определение меры наказания". Затем это понятие из уголовного закона выпало (сам по себе этот вопрос чрезвычайно интересен: как и кому помешала мера наказания?), ушло оно и из теории. Были лишь слабые попытки осмысления этого феномена, не получившие, к сожалению, дальнейшего развития.
В новейший период нашей истории этот вопрос подняла Т. В. Непомнящая, и сделала это очень своевременно. В ближайшие годы законодатель должен как-то вернуться к этому термину, наполнив его соответствующим правовым содержанием. Дело в том, что дифференциация и даже индивидуализация наказания не исчерпывают и не могут исчерпать всей глубины проблемы меры наказания в силу того, что философское диалектическое понимание меры не может быть сведено к механическому дифференцированию и субъективной индивидуализации. Недаром в философии обсуждение категории меры идет уже не одно тысячелетие, и никто не скажет, что все точки в этих бесконечных дискуссиях расставлены. Значит, и теория уголовного права не может уходить от поиска истины в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы.
Использование категории "мера", разумеется, не может ограничиться только сферой наказания. В. В. Мальцев обратил внимание на необходимость более корректного использования этой категории при изучении и описании феномена преступления.