Еще Екатерина II указывала, что нужно исходить из буквы закона, формально подходить к нему: «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждение брать смысл или разум законов, а не слова. Сие ничто иное значит, как сломить преграду, противящуюся стремительному людских мнений течению»,[8] т. е. одной из своих задач императрица считала необходимость возведения преград против толкования закона не по букве, а по духу, против «отсебятины» в толковании. Отсюда толкование буквы закона как формального признака должно в существенной части исходить из формальной логики, имея направление, выработанное духом закона. «Современной прогрессивной юриспруденции все более свойствен диалектический подход к рассмотрению правовых явлений. Диалектический подход не отрицает, а предполагает изучение права и с позиций формальной логики, но формальная логика вступает в свои права тогда, когда правовая норма, институт насыщаются социальным содержанием и выполняют важнейшие функции определителя правильного объема выработанного понятия».[9]
Ясно, что следование только правилам формальной логики без учета диалектики развития явления и истории науки приводило и может привести к опасным заблуждениям,[10] тем не менее отбрасывать и изгонять логический анализ из науки неоправданно, поскольку «в некоторых случаях может оказаться полезным выразить это представление с помощью средств символической логики. Выражение проблемы в формальном языке придает ей точность и определенную ясность, что иногда может облегчать поиски ее решения».[11] Здесь А. П. Никифоров прав, но не точен: не иногда, а всегда формально-логический анализ должен соседствовать с диалектикой развития явления и историей науки, поскольку даже обычное научное действие определение понятия, само по себе уже формальнологическая категория, то же самое касается и классификации. Поскольку наука уголовного права никогда не обходится без определения понятий и классификации, постольку мы всегда должны исходить из правил формальной логики, хотя и не только из них.
Достаточно точно отразил необходимость исходить из фундаментальных наук в уголовно-правовых исследованиях В. К. Жеребкин: «В сфере права логическое предшествует юридическому, существование последнего объясняется во многих случаях исключительно логической основой. Юридическое логически детерминировано».[12] Хотя в конце работы он попытался обосновать определенную специфику правовых понятий и их внелогические особенности,[13] однако данные попытки вряд ли приемлемы и мало убедительны. Все выделенные автором особенности понятий права в целом можно соотнести с понятиями иных отраслей науки, распространить на них и доказать их внелогические особенности. Тем не менее при этом В. К. Жеребкин вынужден признать, что «логико-гносеологический процесс формирования и выработки понятий не дополняется какой-либо внелогической, социальной процедурой (курсив мой. А. К.)»,[14] т. е. если и существуют какие-то внелогические особенности правовых понятий, то и они действуют в рамках логических правил. Трудно сказать, как все это понимать.
Если диалектика развития уголовно-правовых явлений и история науки как-то представлены в работах отдельных авторов, хотя бы с 1917 г., а изредка и более глубоко исторически,[15] то правила формальной логики в целом не находят места даже в тех немногих случаях, когда авторы о них упоминают, но сами им не подчиняются. Например, К. А. Панько раскрывает правила классификации и тем не менее выделяет неоднократность, систематичность, промысел, реальную совокупность как одноуровневые, самостоятельные разновидности повторности,[16] не задаваясь вопросом, действительно ли они одноуровневые и самостоятельные разновидности; не может ли реальная совокупность выступать в виде неоднократности, систематичности, промысла, и, естественно, не отвечая на него.
На этом фоне возникает масса сложных вопросов по решению проблем единичного преступления и их множественности. Думается, одной из основных проблем в этом плане является то, что в теории уголовного права до сих пор не решено, с чем она сталкивается, когда идет речь о единичных или о множественных преступлениях: либо с совершенным конкретным лицом конкретным преступлением, либо с видом преступления, отраженным в диспозиции нормы Особенной части. Отсутствие такого решения приводит ко множеству неудач при рассмотрении вопросов классификации. Например, В. П. Малков выделяет в качестве единичных, наряду с другими, продолжаемые преступления и преступления с альтернативными действиями как разновидности сложных единичных преступлений и вместе с тем указывает, что последние нередко «носят продолжаемый характер»,[17] попросту говоря, являются продолжаемыми преступлениями. Дифференциация продолжаемых и альтернативных преступлений в отдельные классы подчеркивает их самостоятельность, обособленность друг от друга, а признание альтернативных продолжаемыми исключает их обособленность. Разумеется, здесь прежде всего нарушены правила формальной логики, но нарушения эти базируются именно на том, что диспозиция таких преступлений по объему шире конкретных преступлений. Вот это различие в объемах и не учитывается в теории уголовного права.