Почему сложилось такое устойчивое мнение у практиков?
Потому что с 30 июня 2015 года в Постановлении Пленума ВС «По наркотикам» Верховный суд почти прямым текстом указал приготовления по ст.228.1 УК больше нет, есть только покушение. Если обвиняемый с целью сбыта приобрел наркотик, изготовил или хранил его хоть секунду, то всё это уже стадия покушения, это он уже не готовится, а покушается на сбыт, то есть «совершает действия, направленные на последующую реализацию» (п.13.2 указанного Постановления Пленума).
До 30 июня 2015 года в Пленуме указывалось, что приготовление по ст.228.1 УК возможно, но то было тогда, в прошлом, а сейчас вот так либо покушение, либо оконченный состав.
Но в этом моменте появляется возможность сбить квалификацию по ст.228.1 УК до приготовления. Дело в том, что старые положения Постановления Пленума применяются к старым делам (п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года).
В этом нюансе со временем действия старого и нового подхода и допускаются ошибки.
Пример: судом первой инстанции преступление квалифицировано как покушение (ч.3 ст.30, ст.228.1 УК). Кассационный суд приговор изменил и переквалифицировал преступление на приготовление. «С учетом позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения, сформулированные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года) в абзаце первом п. 13 и п. п. 13.1, 13.2, 15.1, ухудшающие положение осужденного, во взаимосвязи с положениями ст. 10 УК РФ, обязательны для нижестоящих судов, применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года, тогда как осужденным совершено преступление в более раннюю дату» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 04.08.2021 N 77-2740/2021).
Если своими словами то старые разъяснения Пленума сильно улучшали положения осужденного, поэтому они и применяются к старым делам.
Итак, если события преступления (факт сбыта) происходили до 30 июня 2015 года (дата приговора не важна), то к таким делам применяется старый, льготный подход в судебной практике (то есть приготовление в этом случае возможно).
По всем остальным делам увы, такой льготный подход не работает. Поэтому как бы защита не приводила доводы, что в деле видны все признаки приготовления это не сработает. Единичные приговоры, когда это срабатывает, долго не живут они успешно обжалуются прокуратурой.
Покушение на сбыт (критерий времени событий преступления)
С покушением (ч.1 ст.30, ст.228.1 УК) вариантов ошибок побольше.
Чтобы не отходить далеко, начнем с ошибки, связанной опять с «нестыковками» по времени применения старых и новых разъяснений Верховного суда в Постановлении Пленума «По наркотикам».
С 30 июня 2015 года Пленум изменил подход не только к приготовлению по ст.228.1 УК, поменялся в целом подход к тому, что считать оконченным и неоконченным преступлением, применительно к сбыту.
Раньше разъяснения Пленума были такими (упрощенно, своими словами) если сбытчик продал (сбыл) наркотик во время проверочной закупки сотрудникам полиции (или их агентам), то считается, что сбыт до конца не завершен. Логика была такая: до покупателя же товар в итоге не дошел, а сотрудники не собираются наркотик потреблять, они его из оборота изъяли значит и преступление считается неоконченным, то есть это покушение.
В новых разъяснениях Пленума подход другой: теперь считается, что передача наркотика сотрудникам в ходе проверочной закупки это оконченное преступление. Сбытчик ведь сделал всё что хотел, то есть «выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем».
Пример: действия осужденного были квалифицированы как оконченный сбыт, по новому подходу Пленума, поскольку осужденный был задержан во время проверочной закупки. Но кассационный суд квалификацию изменил на покушение на сбыт. «Принимая решение о квалификации действий осужденного как оконченного преступления, суд первой инстанции не учёл, что до 30 июня 2015 года вышеуказанное Постановление Пленума ВС действовало в иной редакции. Внесенные 30 июня 2015 года изменения в Постановление Пленума существенно ухудшили положения лиц, совершивших преступления, подлежали применению при квалификации только преступлений, совершенных после 30 июня 2015 года. Осужденный, однако, совершил преступление ранее этой даты» (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 20.07.2021 N 77-1595/2021).