Однако были у нее и многочисленные противники, в том числе и достаточно известные цивилисты. Критиковали эту теорию К. Д. Кавелин[19], Н. М. Коркунов[20] и многие другие. Основные возражения сводились главным образом к следующему. Во-первых, отрицалась сама возможность противопоставления общего блага и частного интереса. Общее благо, писали противники указанной теории, разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны. Во-вторых, противоположение частного и общественного интереса не совпадает с установившимся делением права, чему приводилась масса примеров.
Неудовлетворительность римской теории и классификации и главным образом ее неопределенность вызвали многочисленные попытки исправить ее, предложить четкую формулировку, уточнив понятие «интерес», или вообще предложить в качестве истинного иной критерий. При этом в большинстве случаев исследователи сохраняли «материальное ядро», т. е., по сути, предлагали оставить в качестве критерия разграничения различие понятий частного и общественного интереса, но облекали их в иную форму.
Так, сторонником материальной теории был Г. Ф. Шершеневич, который настаивал на разделении права на публичное и частное в зависимости от того, частный или публичный интерес оно защищает. При этом особое внимание он уделял правильной постановке самого вопроса и настаивал на том, что различие между публичным и частным правом может быть построено с точки зрения материального признака только исходя из различия отношений, но не норм, подчеркивая при этом, что характер отношений определяет характер регулирующих норм. Всякую иную постановку вопроса ученый считал несостоятельной и бессмысленной. «Противоположение личности и общества, частной жизни и общественной деятельности, частных и общественных интересов, положения частного лица и представителя власти сознается более или менее ясно всеми и каждым, писал Г. Ф. Шершеневич, с точки зрения целого государства, эти круги отношений, очерченные вокруг отдельных лиц и замкнутые для посторонних, не представляют общественного интереса, который возбуждается не тем, что происходит в каждом из этих кругов, а возможностью установления наилучших условий совместного их существования и деятельности. Противоположение общественного и частного лежит в основе всей современной экономической организации общества. Такое противоположение частного и общественного не могло быть игнорируемо правом и потому этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение права на гражданское и публичное»[21]. «Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения и не может предложить взамен более верного и точного взгляда»[22].
Еще один дореволюционный цивилист С. В. Пахман, считая, что различие между публичным и частным правом сводится главным образом к различию интересов, давал отличную от традиционной трактовку частного и публичного интереса. Он считал, что указанные различия нельзя относить к характеру права, юридической нормы. Различный интерес вытекает, по его мнению, из характера юридических отношений, а точнее институтов, к которым сводятся разнообразные правоотношения. Институты публичного права существуют для всех, независимо от смены поколений, институты же гражданского права для каждого лица порознь, этим и объясняется различие сферы общего и частного интереса[23].
К сторонникам материальной теории традиционно относят и К. И. Малышева, который различал гражданское и публичное право по содержанию регулируемых отношений, причем по содержанию, которое сложилось изначально, независимо от правового регулирования. «Гражданское право, писал К. И. Малышев, есть система положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе. Оно отличается от системы публичного права, предметом которого служат государственное устройство и управление, отношения государственной власти к подданным и внешние отношения между государствами»[24]. Особенностью теории К. И. Малышева было то, что он отрицал всякое искусственное, доктринально выработанное деление права, считая, что действующий закон закрепляет не что иное, как фактически сложившуюся систему отношений, различие между которыми коренится в их сущности. «Известный порядок или строй гражданского быта складывается сначала фактически, силами природы и деятельности людей и существует, прежде всего, как факт они (бытовые отношения. В. Г.) определяются не только системой права, но и законами физическими и нравственными, и имеет свою теорию, статистику и историю юридический закон. определяет их с двух сторон: как элементы общественного устройства и управления и как основания частных прав каждого лица Как основания частных прав отдельного лица они сводятся к понятию об отдельных лицах, живущих друг против друга со своею частною, индивидуальною сферою гражданской свободы»[25].