Следует учитывать, что исторически первой получила развитие концепция эффективности права, не связанная с конкретизацией целей законодателя. Речь идет о пандектистской модели юридической науки, исходящей из классической для правовой доктрины дихотомии между частным и публичным правом. Классическая цивилистическая методология (сохраняющая до сих пор значительное влияние в частноправовой и в целом юридической теории и фундирующая всю частноправовую науку) предполагает весьма своеобразную модель эффективности закона. Следствием этого является то, что она блокирует на уровнях синтаксическом (система категорий науки и отношений между ними) и семантическом (значение указанных категорий) представление о манипулируемости содержания правовых норм. Иными словами, с точки зрения классической модели частноправовой науки невозможно с помощью правового регулирования преследовать какую-либо конкретную социальную цель (выражаясь языком экономической теории, преследовать цель перераспределения дохода путем вмешательства государства во взаимоотношения субъектов рыночной экономики). Роль права может состоять лишь в фиксации правил игры путем предоставления субъектам формальных и абстрактных возможностей поведения, реализация которых оставлена на усмотрение самих субъектов.
Такая модель эффективности гораздо менее гармонична в рамках публичного права. Первоначально теория публичного права развивалась под сильным влиянием пандектистской модели юридической науки. Это позволило в определенной мере унифицировать категории науки частного и публичного права и на концептуальном уровне сформулировать общее понятие о праве в виде концепции «общей теории права». Однако впоследствии по мере роста государственного вмешательства в экономику содержание опосредующих это вмешательство публично-правовых норм перестало соответствовать модели частноправовой нормы, концептуализированной в рамках пандектистской теории. Нормы публичного права в определенных областях и даже некоторые нормы частного права стали все более и более терять свой имперсональный и нейтральный характер и все чаще стали направляться на реализацию конкретной цели и формулироваться в интересах отдельных конкретных категорий субъектов. Соответственно, эволюционирует представление об эффективности закона в направлении концептуализации эффективности как реализации эмпирической цели нормы.
В результате сформировались и одновременно существуют две теоретические модели эффективности закона, которые с определенной долей условности можно именовать частноправовой и публично-правовой. Одна из них имплицирует специфическое представление об эффективности закона как всеобщности формальных и имперсональных правил и отрицает понятие цели закона, а другая, как будет показано далее, блокирует дискурс о методологии эффективности, вытеснив целеполагание в сферу политического процесса.
Однако даже в рамках публично-правовой модели эффективности закона, которая в принципе позволяет операционализировать категорию эффективности, не было достигнуто существенного прогресса, поскольку такая операционализация наталкивается на противоречивость конструкции цели закона и недостаточность общей позитивистской модели правоприменения.
Основным представлением, на основе которого формируется рассматриваемая теория эффективности закона, следует считать идею, в соответствии с которой правовое регулирование представляет собой процесс, в рамках которого сформулированные публичной властью цели реализуются в общественную практику. Здесь возникает сразу несколько сложных вопросов.
Основным представлением, на основе которого формируется рассматриваемая теория эффективности закона, следует считать идею, в соответствии с которой правовое регулирование представляет собой процесс, в рамках которого сформулированные публичной властью цели реализуются в общественную практику. Здесь возникает сразу несколько сложных вопросов.
Прежде всего, о каких социальных целях идет речь? Дело в том, что существуют несколько типов целеполагания, связанных с правовым регулированием. Во-первых, очевидно, что речь может идти о конкретных целях государственной политики, реализация которых желательна с точки зрения публичной власти. Здесь можно говорить о воплощении идей «социального инжиниринга», активного преобразования общественных отношений в направлении, которое публичная власть полагает желательным. В рамках данной логики правовой механизм представляет собой лишь «пустую» форму, полезную, с точки зрения государственной политики, именно своей эффективностью, повышенной способностью к реализации благодаря принудительности. Такая «модель» целеполагания подразумевает возможность наделения «внешней» целью любое правовое предписание.
Другая логика основана на поиске «внутренних» целей, имманентных самой правовой форме. Основа этой идеи состоит в том, что право является специфическим регулятором общественных отношений не только (и часто не столько) в силу особой эффективности, понимаемой как принудительность. Уникальность права состоит в том, что социальное регулирование осуществляется особым способом с помощью общих правил поведения. Ценность формы общих и абстрактных правил поведения состоит в усилении предсказуемости, стабильности и предвидимости социального регулирования, а также в ориентации правовой формы на обеспечение принципа равенства субъектов права[3]. С этой точки зрения право в целом и каждая правовая норма в отдельности выражают прежде всего цели предсказуемости, стабильности и равного отношения закона к субъектам. Все другие цели, которые может воплощать в нормах публичная власть, имеют право на существование лишь постольку, поскольку они не противоречат указанным выше целям.