Р. Давид, а затем и профессор К. Жоффре-Спинози говорят о переменных и постоянных элементах права, рассматривая последние в качестве основного звена сравнительного правоведения. В национальных системах права, указывают исследователи, «немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей». Эти постоянные элементы права не могут произвольно изменяться подобно языку или манере размышлять[32].
Российский исследователь М.Н. Марченко предлагает рассматривать в качестве предмета сравнительного правоведения «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития правовых систем»[33]. Данное определение предполагает использование в качестве базового уровня сравнения уровень национальных правовых систем.
В.А. Туманов в качестве предмета сравнительного правоведения называет «специализированное изучение зарубежного (иностранного) права». Автор одновременно определяет и объект сравнительного правоведения, каковым, по его мнению, является зарубежное (иностранное) право[34].
Сходной точки зрения придерживается А.Х. Саидов. Он также предлагает рассматривать сравнительное правоведение как «автономное изучение зарубежного (иностранного) права». В качестве одного из компонентов предмета правовой компаративистики он выделяет «методологические проблемы сравнительно-правовых исследований», которые сам исследователь называет «теорией сравнительно-правового метода»[35].
Сходной точки зрения придерживается А.Х. Саидов. Он также предлагает рассматривать сравнительное правоведение как «автономное изучение зарубежного (иностранного) права». В качестве одного из компонентов предмета правовой компаративистики он выделяет «методологические проблемы сравнительно-правовых исследований», которые сам исследователь называет «теорией сравнительно-правового метода»[35].
Таким образом, позиция большинства исследователей сводится к тому, что предмет сравнительного правоведения должны составлять не случайные, а носящие постоянный, типичный, устойчивый характер правовые элементы. Элементы, не относящиеся к постоянной, типичной, устойчивой правовой материи, могут быть предметом сравнительно-отраслевых исследований. Предметом сравнительно-правовой науки являются только общие закономерности возникновения, функционирования и развития элементов с разно системной правовой основой.
Компоненты общего генезиса правового объекта возникновение, функционирование и развитие показывают весь сущностный ряд в диалектическом развитии иностранного правообразования.
1. Сравнительное изучение возникновения иностранных правовых элементов дает первоначальную целостную картину об их генезисе. В вопросах первоначального генезиса сравниваемых элементов нас интересует не момент начала функционирования объекта, а причины его возникновения как в данном первоначальном месте и времени, так и в других правовых системах в другое время.
Сравнительное исследование первоначального генезиса правового объекта происходит с учетом того, что возникновение права характерно для всех обществ, даже для современных племенных типов социума. Типичность и всеобщность такого возникновения проявляются в том, что нормативное регулирование свойственно всем обществам. Эмпирическая основа возникновения права у разных народов заключается в поисковом характере и обобщении данных об уровне развития правовых регуляторов в том или ином обществе. Соответствующие выводы о генезисе правового объекта можно дать на любом уровне компаративистских исследований от правовых систем до норм права.
2. Элемент функционирования выражает данность того или иного правообразования на момент исследования и поставляет основной материал для исследователя. Подавляющее большинство компаративистских работ посвящено именно современному состоянию иностранных правовых объектов. Данный элемент предметного исследования объектов должен быть основан на компаративистском анализе типичного и всеобщего в развитии правовых элементов, имеющих разно системную правовую основу. В противном случае мы будем иметь дело не со сравнительным, а с описательным правоведением. Как отметил Г. Созер-Холл, сравнительное правоведение не может сводиться к простому изучению или даже описанию иностранного права, «подобно тому как знание иностранных языков еще не есть сравнительная лингвистика»[36].
3. Развитие правового объекта достаточно трудно определить в конкретном времени. Проблематично установить временные границы функционирования правового элемента и сказать, что «тот» объект существовал вчера, а «этот» существует сегодня. Вся история права представляет собой единый процесс, в котором «прерывность и непрерывность суть только моменты движения права»[37]. Но сравнительно-правовая наука исследует типичные закономерности правового развития разных обществ. Поэтому характер временных колебаний функционирования объекта принимается в качестве минимальной доли погрешности, с учетом глобальности всемирно-исторического процесса правового развития стран и народов. Данные погрешности не могут быть приемлемы на уровне отраслевого нормативного исследования, где действие правовых актов во времени имеет решающее значение.