Такова в самых общих чертах концепция «иностранного элемента», которая позволяет, на взгляд ее сторонников, четко определить предмет МЧП.
При кажущейся логичности и простоте данного подхода более детальный его анализ позволяет выявить определенные недостатки, на которые обращают внимание ряд авторов. Так, А.А. Рубанов и М.Н. Кузнецов выражают сомнение в правомерности наличия только трех групп иностранного элемента, задавая справедливый вопрос о том, может ли он относиться к еще одному элементу правоотношения – правам и обязанностям сторон[6].
А.П. Ануфриева ставит под сомнение сам термин «иностранный элемент», утверждая, что «…подобного рода критерий не обладает качеством «универсальности» и «всеобщности» для целей идентификации объекта регулирования в МЧП». «Каким правом, – задает она вопрос, – будет регулироваться бытовая сделка, совершенная физическим лицом на территории иностранного государства, – международным частным или гражданским правом данного государства?». Критерием отнесения правоотношения в МЧП является «проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядком двух или более государств»[7]. К сожалению, высказав данный интересный постулат, она не раскрывает, в чем же должно находиться «осязаемое» выражение данного проявления.
В работе швейцарских авторов М. Келлера и К. Сира «Всеобщее учение о международном частном праве» предлагается вести речь о «сложном фактическом составе»[8].
В настоящее время большинством авторов принимается следующее определение предмета МЧП: предметом МЧП являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом».
§ 2. Метод и способы правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом
Рассматривая предыдущий вопрос, мы выяснили круг тех правоотношений, которые входят в сферу интересов МЧП, иными словами ответили на вопрос «что».
В данной части настоящего курса нам необходимо ответить на вопрос «как», т. е. определить метод правового регулирования в МЧП.
Из курса теории права известно, «что под методом правового регулирования понимается комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности»[9]. Иначе говоря, метод правового регулирования выражает суть юридического воздействия права на общественные отношения.
В теории права выделяются два основных метода правового регулирования: императивный и диспозитивный, первый из которых используется в отраслях публичного права и предполагает властную деятельность государства в отношении субъектов правоотношений; второй же характерен для отраслей частного права, и его особенностями являются принципы независимости, самостоятельности и равноправия сторон, защиты частной собственности и свободы договоров. Разумеется, нельзя говорить о том, что в отраслях публичного права применим только императивный метод, а в отраслях частного права – диспозитивный. Речь идет об одновременном их использовании с преобладанием одного из них.
Вернемся к международному частному праву В самом термине присутствует слово «частное», и ранее мы выяснили, что предметом МЧП являются гражданско-правовые отношения, т. е. такие правоотношения, применительно к которым используется диспозитивный метод правового регулирования, следовательно, можно сделать вывод
о применимости его и к сфере МЧП. В целом данный вывод будет оправдан, в чем мы убедимся при рассмотрении других вопросов настоящего курса.
Но вспомним, что отношения, относящиеся к предмету МЧП, имеют «небольшую изюминку», которая отличает их от «чистых» гражданско-правовых отношений: они осложнены иностранным элементом, т. е. в их структуре находится нечто, связывающее данное правоотношение с правопорядком двух и более государств. Именно данная «изюминка» (будем использовать общепризнанный термин «иностранный элемент») вносит своеобразие в метод правового регулирования, применяемый в МЧП, ибо он приводит к возникновению коллизии между гражданским правом различных государств, объективно претендующих на участие в регулировании конкретного гражданско-правового отношения. К примеру, заключается брак между гражданкой Французской Республики и гражданином Нигерии. Право какого государства должно определять форму заключения брака – Франции или Нигерии? И то, и другое право объективно и вполне обоснованно претендует на данную роль. Возникает коллизия, т. е. «столкновение противоположных сил, стремлений, интересов, взглядов»[10]. Уточняя содержание этого понятия применительно к теории права, имеем следующее определение: «Коллизия законов – расхождение содержания (столкновение) двух или более формально действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу»[11].
В рамках внутригосударственного права проблема коллизии разрешается с помощью специальных правил, зафиксированных в соответствующих правовых актах[12]. В МЧП такой способ преодоления коллизии в целом неприемлем, ибо в настоящее время отсутствует единый надгосударственный законодательный орган, обладающий правомочиями по выработке и принятию правил по выбору применимого права и поэтому коллизии в МЧП решаются иными средствами,
о чем речь будет идти дальше.
Итак, появление иностранного элемента в структуре гражданско-правового отношения приводит к возникновению коллизии между правопорядком двух или более государств, и именно этот фактор – появление иностранного элемента – привносит своеобразие в метод правового регулирования, применяемый в МЧП. Суть данного метода, по мнению Г.К. Дмитриевой, в преодолении коллизии права различных государств, т. е. в решении (преодолении) коллизионной проблемы, разрешаемой с помощью конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, среди которых она выделяет два: коллизионно-правовой и материально-правовой[13].
С таким понятием метода правового регулирования в МЧП полемизирует Л.П. Ануфриева, отмечая, «что в качестве цели правового регулирования такая конструкция – решение коллизионной проблемы, преодоление коллизии права – не только вполне приемлема, но даже и необходима для международного частного права»[14]. На наш взгляд, здесь происходит подмена понятий «цель» и «метод». Цель правового регулирования в самом общем виде – это результат, который должен быть достигнут, т. е. применительно к МЧП – разрешение конкретного спора, и для этого необходимо на одном из этапов, а чаще всего на первом, преодолеть коллизию законов, что можно осуществить различными способами.
Прежде чем перейти к характеристике каждого из вышеназванных способов, необходимо сказать несколько слов о причине возникновения коллизии в МЧП. Основная причина состоит в национальном характере правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения. Эти правовые нормы по-разному, исходя из исторических, экономических, социальных, религиозных и других причин, дают различную по сравнению с правом другого государства юридическую оценку одним и тем же фактическим обстоятельствам, и в итоге могут быть даны разные ответы на один и тот же вопрос.
Первым способом[15] регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, является коллизионно-правовой, сущность которого заключается в выборе гражданского права того или иного государства для разрешения конкретного гражданско-правового отношения. Такой выбор осуществляется при помощи так называемых коллизионных норм, которые содержат правила по выбору права, применимого для конкретного случая.