2. Торговая деятельность имеет особый предмет – товар. Любая торговля предполагает наличие предмета торговли. В соответствии с этим в торговом обороте существует предложение товара и спрос на него. Первичен спрос на товар, именно он, как известно, рождает предложение. Для удовлетворения спроса производителем (изготовителем) создается продукт, приобретающий форму товара, который, в свою очередь, необходим для того, чтобы быть проданным. Поэтому не всякая произведенная или созданная вещь может приобрести статус товара. Отличительной особенностью товара является потенциальная возможность быть проданным. Именно возможность совершения возмездной сделки делает вещь товаром, поэтому товарная стоимость есть неотъемлемый критерий товара.
На товарных рынках, которые являются сферой приложения настоящего Закона, основным видом сделок является купля-продажа товаров. Одно и то же лицо на товарном рынке зачастую выступает и в роли покупателя, и в роли продавца товаров. Это связано со спекулятивным характером коммерческих сделок, поэтому купля-продажа в большинстве случаев представляет собой систему связанных друг с другом договоров купли-продажи, являясь по сути перепродажей товаров. Все иные виды сделок на товарных рынках используются лишь для осуществления продвижения товаров от производителей к оптовым потребителям, которые, в свою очередь, перепродают товар (но уже на розничных рынках) конечным его потребителям.
Закон делает акцент на том, что под торговой деятельностью должна пониматься деятельность, непосредственно связанная с приобретением товаров (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли покупателей товаров) или с их продажей (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли продавцов товаров). Таким образом, любые сделки, признаваемые коммерческими и не связанные с коммерческим представительством в сфере товарооборота, не входят в предмет регулирования настоящего Закона. Другими словами, транспортные обязательства, обязательства, связанные с хранением, страхованием, охраной товаров, информационные услуги, рекламные и маркетинговые сделки не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Специфика торговой деятельности обусловливает ряд особенностей отчуждательных договоров в сфере торговли по сравнению с гражданско-правовыми договорами.
Статус категории «товар» в торговой деятельности существенно отличается от понимания товара с точки зрения гражданского права, в котором отчуждению могут подлежать не только материальные объекты, но и деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), а также права требования. В товарном обороте категория «товар» имеет значение более узкое относительно понимания товара в гражданском праве в целом. Торговля опосредует более специализированный и ограниченный круг общественных отношений, целью которых является продвижение товаров на оптовых рынках от изготовителя к потребителям на возмездной основе. Товары в этом случае предстают в виде материальных объектов, обладающих рядом физических свойств, имеющих гражданскую объектность товара как предмета коммерческого оборота и обладающих особыми экономико-правовыми свойствами товара как предмета торговли. По этим признакам недвижимые вещи не могут быть предметами товарного оборота, поэтому договоры купли-продажи недвижимости, купли-продажи предприятия, аренды зданий и сооружений, аренды предприятий, найма жилого помещения не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Сделки, подлежащие регулированию нормами настоящего Закона, имеют особенности, связанные со спецификой передачи имущества.
Во-первых, передаваемые правомочия собственности должны передаваться контрагенту в полном объеме. Например, если будет передан товар и только правомочие владения им, то будет сформирована договорная модель хранения, которая не относится к числу отчуждательных договоров. Если вместе с товаром контрагенту будут предоставлены правомочия владения и пользования, то возникнет конструкция договора проката или безвозмездного пользования, но отчуждения товара также не произойдет. Только при передаче одновременно всех трех правомочий собственности может быть сформирована модель отчуждательного договора, например, купли-продажи или мены.
Во-вторых, правомочия собственности должны передаваться контрагенту договора на постоянной основе. Даже в случае, если контрагенту передается весь комплекс правомочий собственности, как в договоре доверительного управления имуществом, необходимость возврата этого имущества его прежнему владельцу исключает возможность продвижения товара на рынке, что не позволяет их отнести к отчуждательным коммерческим договорам. По этому же признаку договор аренды, найма или проката также не входит в сферу действия норм настоящего Закона.
В-третьих, существенной особенностью, выделяющей отчуждательные договоры из ряда договоров на передачу имущества, является присущий всем предпринимательским договорам возмездный характер. Признак необходимости извлечения прибыли от совершаемой сделки, характерный для любого предпринимательского договора, не позволяет отнести к разряду торговой деятельности договоры дарения и безвозмездного пользования. Кроме того, с учетом запрета дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) договор дарения, несмотря на то что его модель предполагает полную передачу всего комплекса правомочий собственности и полное отчуждение имущества, не может быть признан предпринимательским в силу своей безвозмездности. Договор безвозмездного пользования, кроме своего безвозмездного характера, нашедшего отражение в его названии, не может быть признан отчуждательным договором, так как предполагает возврат имущества ссудодателю через оговоренный в договоре промежуток времени.
Таким образом, из всего разнообразия договоров на передачу имущества, поименованных в ГК РФ, отчуждательными договорами, удовлетворяющими установленным комментируемой частью настоящего Закона признакам торговой деятельности, могут быть признаны только 4 вида договоров: договор поставки, договор поставки для государственных нужд, договор контрактации и договор мены. Три из этих четырех договоров являются различными видами купли-продажи. Параграф 1 гл. 30 ГК РФ регламентирует основные правила правового регулирования купли-продажи как договорного типа. Вполне закономерно, что купля-продажа должна обладать рядом специфических признаков, которые, с одной стороны, обусловлены особенностями товарных рынков, являющихся сферой применения настоящего Закона, а с другой – связаны с отчуждательным характером сделок, совершаемых в сфере товарообращения.
Пункт второй. Оптовая торговля.
1. Настоящий Закон определяет оптовую торговлю как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данная дефиниция построена на противопоставлении оптовой торговли торговле розничной. Основным критериальным признаком данного отличия является цель приобретения товаров. Это определение страдает определенным внутренним противоречием, ибо невозможно представить себе продажу товаров для их дальнейшего использования. Товары продаются с целью извлечения прибыли, а не для дальнейшего их использования. В любом случае основным отличием оптовой торговли от противопоставляемой ей розничной торговли является цель приобретения и продажи товаров хозяйствующими субъектами товарных рынков.