«Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника»[25] и находит отражение в легальной формуле залога и нормативной дефиниции договора об ипотеке (ст. 334 ГК РФ, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). Преимущество залогодержателя простирается в двух направлениях, как по отношению к необеспеченным кредиторам залогодателя, так и по отношению к последующим залогодержателям обремененного залогом имущества (п. 1 ст. 342 ГК РФ, п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке).
Для защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц ипотечный кредитор вправе использовать предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты своих прав на это имущество, действуя без специальной доверенности от имени залогодателя, если последний отказался от защиты прав на предмет ипотеки или ее не осуществляет. Он также наделен правом, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя, если предмет ипотеки оказался в незаконном владении третьих лиц (ст. 33 Закона об ипотеке). В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов, получив тем самым удовлетворение своих требований за ее счет. В направленности иска об обращении взыскания к защите права залога усматривается его вещно-правовой характер. «Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, и это взыскание получит здесь характер вещного права»[26].
Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.
1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая – на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон[27]. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).
В зарубежных правопорядках по основанию возникновения наряду с договорной и легальной ипотекой существует ипотека судебная (Франция, Италия), ипотека в силу завещания (Чехия) и ипотека, основанная на одностороннем волеизъявлении (Германия, Швейцария, Италия)[28]. В российской науке обосновывается целесообразность введения завещательной ипотеки[29]. Однако проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» предусматривает сохранение в ГК РФ существующего подхода, последовательно выделяя ипотеку на основании договора и ипотеку на основании закона (ст. 303[30] проекта).
2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).
Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества – ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования не свойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ[31]).
3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки – с выдачей и без выдачи закладной. Закладная – инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.
4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек[32], в германском – по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов[33]. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. 1061, ст. 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 303
13
5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, §1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета[34].