3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом)[15].
В то же время видные представители советской науки МЧП И. С. Перетерский и С. Б. Крылов не оперировали понятием иностранного элемента. Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения – иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств[16].
На наш взгляд, категория иностранного элемента не утратила своего когнитивного значения и в настоящее время. Справедливости ради следует сказать, что выделенные в науке МЧП три формы проявления иностранного элемента в общественных отношениях, регулируемых МЧП, не исчерпывают всего многообразия случаев такого проявления (например, факт нахождения основных коммерческих предприятий сторон – контрагентов договора международной купли-продажи на территории разных государств можно признать в качестве инструмента, позволяющего рассматривать такой договор как международный коммерческий контракт, т. е. как институт МЧП). Однако данная категория позволяет связать конкретное общественное отношение частного характера с несколькими правовыми системами, коллидирующими в борьбе за право регулировать последнее. Именно наличие иностранного элемента (или, в другой терминологии, международных характеристик) позволяет исключить одномерную связь между отношением и его регулятором (той или иной правовой системой).
Другое дело, что иностранный элемент выступает в отношениях, являющихся предметом МЧП, в качестве их атрибута, а именно неотъемлемой качественной характеристики, имманентно присущей таким отношениям. Иностранный элемент (или характеристика) служит сигналом к выведению конкретного правоотношения из сферы регулирования со стороны одного правопорядка и к возникновению коллизионной ситуации, когда несколько правопорядков претендуют на роль правового регулятора. Вместе с тем иностранный элемент не представляет собой отдельного структурного элемента общественного отношения. Это скорее когнитивная конструкция, выполняющая в процессе правового регулирования сигнальную функцию и открывающая дорогу к возможному применению иностранного права. В данном контексте совершенно справедливым представляется утверждение А. А. Рубанова о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы, ибо иностранные характеристики не являются элементами имущественного отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями. Рассуждая о предмете МЧП, автор предпочитает говорить об «имущественных отношениях, обладающих иностранной характеристикой»[17].
Категория иностранного элемента неразрывно связана с предметом МЧП. Существует две принципиальные концепции толкования предмета МЧП: концепция широкого и узкого толкования. Концепция широкого толкования предмета МЧП предполагает объединение в систему МЧП не только чисто гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозка, расчеты, наследование и др.), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер (семейного права, трудового права, арбитражно-процессуального права и т. д.). Концепция узкого толкования предмета МЧП подразумевает включение в него только гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Следуя терминологии Ф. Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражно-процессуальное право и др. С учетом того, что МЧП в широком смысле объединяет целый ряд частноправовых институтов (т. е. институтов, не носящих публично-правового характера), следует отметить, что термин «международное частное право» вполне применим в этом случае и как нельзя лучше отражает сущность концепции широкого толкования предмета данной правовой системы.
В современной юридической литературе все более настойчиво обосновывается мысль о том, что гражданско-правовой характер предмета МЧП не позволяет включать в него смежные категории семейного, трудового и процессуального права, иными словами, сторонники такой позиции склоняются к концепции узкого толкования предмета МЧП. Так, В. Г. Храбсков писал, что в семейном, трудовом, процессуальном праве применяются такие категории, как договор, правоспособность, дееспособность и т. д., хотя, как известно, они используются не только в гражданском праве, но и в других отраслях внутреннего права, а также и в праве международном, естественно, со свойственными ему особенностями. Собственно говоря, никто не отрицает важного значения гражданско-правовых категорий и широкой сферы их применения. Ими оперируют ввиду необходимости регулирования различных имущественных отношений, возникающих в названных областях. Однако наличие гражданско-правовых категорий, гражданско-правовых инструментов в любой отрасли права ни в коем случае не делает эти отрасли гражданско-правовыми. И в этом аспекте, естественно, семейное право регулирует самостоятельную область общественных отношений – отношения семейные, трудовое – трудовые и т. д.[18]
Авторы опубликованных в последнее время учебников по МЧП придерживаются главным образом концепции широкого толкования предмета МЧП. Так, например, Г. К. Дмитриева пишет, что «отношения, составляющие предмет международного частного права, характеризуются двумя основными признаками: во-первых, это отношения частноправовые, во-вторых, это отношения, в которых присутствует иностранный элемент. Причем только одновременное наличие двух данных признаков позволяет вычленить из общественных отношений тот круг, который является предметом международного частного права. Термин “частноправовые отношения” означает, что по своей природе они принадлежат к отношениям, которые в пределах каждого государства регулируются нормами различных отраслей частного права. Центральное место среди них принадлежит гражданским отношениям, регулируемым нормами гражданского права. К частноправовым отношениям принадлежат и те составные части брачно-семейных, трудовых, земельных отношений, которые так же, как и гражданско-правовые, являются прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями»[19].
В. П. Звеков рассматривал в качестве предмета МЧП частноправовые (гражданско-правовые в широком смысле слова) отношения, возникающие в условиях международной жизни (имеющие в своем составе иностранный элемент), включая собственно гражданско-правовые отношения, а также регламентируемые с использованием категорий гражданского права семейные и трудовые отношения[20]. И. В. Гетьман-Павлова полагает, что предмет МЧП – это отношения, связанные с правопорядком двух и более государств, возникающие между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав[21]. По мнению Г. В. Петровой, предметом международного частного права являются международные имущественные и личные неимущественные отношения с участием частных и публичных субъектов различной национальной юрисдикции[22]. Несмотря на различия в подходах к кругу правоотношений, включаемых в предмет МЧП, данная правовая категория находилась и находится в центре пристального внимания в трудах как классических представителей советской науки МЧП (В. М. Корецкий, С. Б. Крылов, Л. А. Лунц, И. С. Перетерский и др.), так и крупных современных ученых (М. М. Богуславский, Л. Н. Галенская, Г. К. Дмитриева, С. Н. Лебедев, А. Л. Маковский, О. Н. Садиков и др.)[23]. По нашему мнению, следует полностью согласиться с концепцией широкого толкования предмета МЧП, включающего любые правоотношения частного характера.