Близка к вышеуказанной позиция Р. Шарапова: «Официально момент, с которого начинается жизнь человека, прямо не закреплен в российском законодательстве. Но вот конечная граница жизни человека зафиксирована: ею считается его биологическая смерть (смерть головного мозга) (ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 22 декабря 1999 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека»). Исходя из этого, юридически жизнь человека есть жизнь его мозга и начало жизни мозга означает начало жизни человека. Следовательно, с правовых позиций начальная граница жизни человека на сегодняшний день как минимум должна связываться с появлением оформившейся массы мозговых клеток (рождением головного мозга), делающих плод жизнеспособным. А это происходит еще в материнской утробе задолго до рождения самого ребенка (к пятому месяцу беременности). В медицинской литературе описаны случаи, когда дети, рожденные на этом сроке, выживали. Поведение плода в этот период также дает основание считать его человеком. Небезынтересно отметить и то, что согласно ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. искусственное прерывание беременности при сроке свыше 22 недель (что соответствует примерно пяти месяцам) проводится только при наличии медицинских показаний и согласии женщины. В итоге можно заключить, что с юридической точки зрения начало жизни человека датируется рождением головного мозга, а более определенно – достижением плода полных двадцати двух недель внутриутробного развития»[29].
В то же время Р. Шарапов отмечает, что в доктрине отечественного уголовного права начало уголовно-правовой охраны жизни человека связывается с моментом появления вне утробы матери какой-либо части тела изгоняемого (извлекаемого) ребенка. Следовательно, умерщвление плода в утробе матери до его появления на свет не расценивается как преступление против жизни, а считается прерыванием беременности, которое при известных условиях квалифицируется как преступление против здоровья.
Таким образом, по мнению Р. Шарапова, начало уголовно-правовой охраны жизни человека, определенное в теории, не совпадает ни с биологическим, ни с юридическим началом человеческой жизни и отстает по времени от последнего[30].
Действительно, большинство исследователей полагает, что началом жизни считается момент появления из утробы матери хотя бы части тела младенца[31].
В частности, на протяжении многих лет такой позиции придерживается В. С. Бородин[32]. При этом он ссылается на опыт зарубежных стран и приводит в качестве примера УК Индии, в котором записано: «Причинение смерти живому ребенку в утробе матери не является убийством. Но причинение смерти живому ребенку, если какая-либо его часть появилась из утробы, хотя бы ребенок и не начал дышать или не полностью родился, можно рассматривать как убийство». С. В. Бородин предлагает включить в УК РФ норму аналогичного содержания[33].
К подобному выводу приходят многие ученые, даже те, которые ранее придерживались других позиций.
Так, например, Б. С. Утевский первоначально полагал, что моментом начала жизни человека и ее охраны следует считать момент отделения плода от утробы матери[34]. Однако позднее он сделал заключение, что убийство происходит и тогда, когда умерщвление плода совершается во время родов, даже если рождающийся ребенок не начал самостоятельной внеутробной жизни[35].
А. А. Пионтковский, пытаясь определить границу между незаконным абортом и убийством, в одной из своих ранних работ отмечал, что «разграничительным моментом является момент отделения плода от утробы матери. Этот момент является как бы диалектическим скачком в развитии плода, его качественным изменением, превращением его в человека»[36]. Но впоследствии ученый пришел к следующему выводу: «Как детоубийство следует рассматривать не только убийство новорожденного после отделения плода от утробы матери и начала самостоятельной жизни ребенка, но и убийство, совершенное во время родов, когда рождающийся ребенок еще не начал самостоятельной внеутробной жизни (например, нанесение смертельной раны в голову рождающемуся ребенку до того момента, когда он начнет дышать)»[37].
М. Д. Шаргородский связывает начало жизни с началом дыхания и моментом удаления пуповины у плода человека[38]. Однако в одной из более поздних своих работ он пишет: «…если умышленное лишение жизни ребенка произошло во время родов, иногда можно квалифицировать его как убийство, если часть ребенка уже вне утробы матери»[39].
В учебниках под редакцией Б. В. Здравомыслова, а также в других учебниках и диссертационных исследованиях утверждается, что началом жизни следует считать момент полного отделения плода от утробы матери и первого вдоха новорожденного. Именно с этого момента начинается самостоятельный кислородный обмен в организме новорожденного и, следовательно, жизнь[40].
Такая точка зрения вполне согласовывалась с положениями отечественной медицинской науки, в которой долгое время началом жизни считался момент, когда новорожденный начал дышать[41].
В настоящее время в медицине принят иной подход, подтвержденный нормативно-правовой базой. Так, в Инструкции об определении критериев живорождения, мертворождения и перинатального периода, утвержденной совместным приказом Министерства здравоохранения РФ и постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 4 декабря 1992 г., указано: «Живорождением является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана ли пуповина и отделилась ли плацента»[42].
Ссылаясь на эту инструкцию, многие современные исследователи полагают, что началом жизни ребенка следует считать полное его отделение от утробы матери (кроме пуповины) и наличие хотя бы одного из следующих признаков: дыхание, сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольное движение мускулатуры[43].
Представляется, что именно такое толкование, основанное как на достижениях современной медицинской науки, так и на нормативно-правовом регулировании определения начала жизни человека, является наиболее приемлемым.
Необходимо также отметить, что кроме понятия живорождения существует понятие жизнеспособности плода ребенка. Нормой является возраст плода ребенка продолжительностью 40 недель, по истечении которых происходят естественные роды. Родившийся ребенок в таком возрасте считается вполне жизнеспособным. Однако, как отмечает В. И. Зубкова, практике известны многочисленные случаи появления на свет плода в более раннем возрасте, вызванного естественным или искусственным путем. Благодаря достижениям науки можно выходить вес плод ребенка, родившегося по истечении всего 24 недель, причем масса такого плода в ряде случаев не превышает 500–700 г. В медицинской практике России таких случаев ежегодно насчитывается около тысячи. Тем не менее, по общим правилам плод ребенка, способного при рождении к жизни, не может быть менее 28 недель. В. И. Зубкова указывает на то, что судебно-следственная практика из орбиты криминального преследования за убийство исключает случаи умерщвления плода ребенка в возрасте до 28 недель. В подобной ситуации речь может идти либо о криминальном аборте, либо об ином составе преступления против личности[44]