К сожалению, тогда в России право не успело укорениться ни в общественных отношениях, ни в общественном сознании, не укоренилось оно и по сей день. Но это отнюдь не превращает его в специфическую западную ценность, что подтверждается опытом динамично развивающихся стран Востока (Япония, Южная Корея и др.), воспринимающих «западные» ценности: свободный рынок, парламентскую демократию, право, но при этом сохраняя свой восточный колорит.[4] Если, конечно, не считать деспотизм обязательным его атрибутом.
По нашему глубокому убеждению, путь России лежит в этом же направлении, несмотря на все возможные пессимистические оценки сегодняшнего ее положения.
В связи с этим представляется теоретически и практически актуальным анализ различных концепций правового государства, в особенности сложившихся в русле либеральной традиции. Основное внимание в книге уделено англоязычному правоведению, в частности концепциям правления права – the Rule of Law.[5] Но это не означает, что автор относит себя к англофилам и предпочитает англосаксонскую правовую систему романо-германской. Отнюдь нет. Дело заключается в следующем.
Несмотря на то, что термины «Rechtsstaat» и «the Rule of Law» нередко, в том числе и в англоязычном правоведении, используются как синонимы, их все же нельзя признать эквивалентными. Разумеется, соответствующие им концепции тесно взаимосвязаны, а в период своего становления они вообще питались из одного источника – философии просвещения. Однако источника противоречивого, собственно, и породившего две традиции в понимании соотношения права и государства и в связи с этим две разновидности концепций: правового государства и правления права, выражавшими две стороны одного мировоззрения – правового. «Характерными чертами этого мировоззрения, – пишет А. Валицкий, – были, с одной стороны, культ рациональной государственной власти, а с другой – стремление к обоснованию контрактной (основанной на договоре) модели общества, в котором формально равные субъекты обладали бы определенными правами и были свободны от государственного вмешательства. Легко заметить противоречивость этого просветительского идеала: идея разумного законодательства, которой руководствовался просвещенный абсолютизм, неизбежно приводила к мысли о полной рационализации общественной жизни, тогда как идея естественных прав личности, на которую ориентировался либерализм, существенно ограничивала сферу государственного вмешательства. Тем не менее, в конкретных исторических условиях эти две разные идеи – идея разумного законодательства и идея неотъемлемых прав личности – составляли как бы одно мировоззрение, сосредоточенное на проблеме привнесения в общество права и поэтому удачно названное «правовым мировоззрением».[6]
Здесь важно подчеркнуть следующее: идея рационализации общественной жизни посредством разумного закона – это еще античная идея, возникшая в рамках полисного мировоззрения и возрожденная в Новое время, однако при этом дополненная идеей, не знакомой античным мыслителям, а именно – прав личности и ограниченного государства. Обе эти идеи присущи как концепциям правового государства, так и концепциям правления права. Но сторонники первых делают упор на идее рационализации и видят свой идеал в максимально возможной упорядоченности общественной и государственной жизни, стремятся «навязать порядок» с помощью государственного закона, в то время как в концепциях правления права подчеркивается, прежде всего, независимость права от государства: в государственном законе они видят угрозу праву и свободе, их идеал – ограниченное государство и свободное правовое общество.
Такого рода противопоставление, разумеется, достаточно условно и не означает того, что все немецкие теории можно вы строить по одну сторону демаркационной линии, а английские – по другую. Например, в русле классического либерализма лежат «Идеи для опыта определения границ деятельности го су дарства» В. фон Гумбольдта. Однако даже если признать случайным тот факт, что книга, написанная в конце XVIII в., увидела свет лишь в 1851 г., то все равно он очень показателен. Немецкому взгляду на соотношение права и государства все же ближе гегелевское понимание государства как шествия Бога в мире или веберовская идея рационализированной бюрократии.
Современные англоязычные версии концепции правления права сложились в основном в борьбе с позитивистским правопониманием и разрабатывались в рамках либеральной парадигмы. Не отрицая античной идеи о рационализации общественной жизни с помощью закона (как всеобщей и стабильной нормы), они подчеркивают опасность государственного произвола в форме закона, а упорядоченность общественной жизни не связывают исключительно с ним. В англоязычных правовых теориях наиболее ярко проявляется идея независимости права от государства, а требования правления права обращены, прежде всего, к закону с тем, чтобы если не полностью избежать заключенной в нем угрозы праву, то, по крайней мере, уменьшить ее, свести до минимума. Таким образом, во всех версиях концепции правления права либо имплицитно, либо эксплицитно присутствует идея ограниченного государства.
При этом для концепции правления права в целом не характерна проблема соотношения демократии и права. Это связано как с особенностями исторического становления экономического и политического либерализма и, соответственно, либеральной правовой теории, так и с методологическими установками ряда правоведов, не желающих «расширять» предмет юридической науки. Однако сказанное не означает, что данная проблема вообще чужда сторонникам «правления права»: просто в различных условиях ее острота проявляется с разной интенсивностью. В обществах модернизирующихся, где идет поиск наиболее приемлемого типа демократии, она приобретает особо актуальное значение. Поэтому автором исследуются различные рационалистические и эмпирические модели демократии в их соотношении с правом.
Данная работа является значительно исправленным и дополненным изданием книги «Идея правового государства: история и современность» (СПб., 1993). Без серьезных изменений сохранена лишь вторая глава.
Глава I
Исторический генезис концепции правления права
С некоторой долей условности в истории политико-правовой мысли до начала XIX в. можно выделить два архетипа концепции правления права. Первый исторически связан с эпохой античности, второй – с Новым временем. Античная концепция соотносится с полисом как формой и способом общения людей и ищет пути упорядочения и гармонизации этого общения. Проблема соотношения индивида и общества решается в пользу последнего. Закон в представлении античных философов защищает индивидов друг от друга, а не от общества. Доминантой их рассуждений является порядок в обществе, а не индивидуальная свобода. Концепции Нового времени в большей степени соотносятся с определенной системой институтов государственной власти, характером их построения и взаимодействия. Сам объект исследования предстает в усложненном виде. Это уже не отношения индивид – общество, а индивид – общество – государство. Причем концепции правления права в своем либерально-индивидуалистическом варианте отдают предпочтение обществу перед государством и индивиду – перед обществом. Главную опасность для права они видят не в индивидуальных произволах, хотя такая опасность сохраняется, а в государственном произволе. В связи с этим в рамках данного архетипа разрабатываются принципы ограниченного государства. Но, в конечном счете, обе эти концепции выступают как комплементарные. Они обе отражают процесс развития права как социального феномена.