Законотворческий стиль древнего права ничем не отличался от общего стиля нормативного языка. Так, например, в древнекитайской книге «Ли-цзи» («Записки о ритуале») содержится подробное предписание молодым людям о том, как следует вести себя дома: «Придя к ним (родителям), они скромно, веселым тоном спрашивают, теплая ли у них одежда. Если родители страдают от болезни, от нездоровья или несварения желудка, сыновья почтительно протирают им больную часть тела. Когда родители выходят, сыновья и их жены сопровождают их спереди и сзади. Они несут все, что нужно, чтобы родители помыли руки, причем младший держит таз, а старший кувшин с водой…»[17] Легко заметить, что в обоих случаях (законодательном и бытовом) главным является описание необходимого действия без учета обстоятельств, при которых может быть совершено действие.
Греки и римляне о социально должном стали говорить по-иному и писать законы по-иному. Платон диалог «Государство» начинает с анализа понятия «справедливое» и путем приведения к противоположному опровергает все те определения, которые в своем основании имели конкретную форму поведения, доказывая тем самым, что справедливое не обнаруживается в поступках людей[18]. Главный вывод Платона – справедливость не содержится в действиях людей, поскольку «одно и то же действие бывает подчас справедливым, а подчас и не справедливым»[19].
Первыми, кто акцентировал внимание на этом обстоятельстве, были софисты. Как учителя искусства спора они демонстрировали, что «один и тот же поступок и хорош, и плох, в зависимости от того, к чему он относится»[20]. Отточенная софистическая техника позволяла им, манипулируя обстоятельствами, доказывать в судах различные точки зрения на действия людей[21]. Оказалось, что оспаривается не сам поступок – был он совершен или не был, а условия, при которых он был совершен.
Оценка действий, которая не учитывает условия, при которых было совершено действие, не может считаться справедливой оценкой. В силу этого изменяется и стиль законотворчества. Гай пишет, например: «Итак, уже по закону Элия Сенция рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, и сделавшиеся латинскими гражданами, приобретают римское гражданство после того, как они женятся или на римских гражданках, или на латинянках, поселившихся в колониях, или на женщине того же состояния, какого они сами, и засвидетельствуют брак в присутствии совершеннолетних римских граждан, в числе, не меньшем семи, и после того как сыну, которого они приживут, будет год. По упомянутому закону такой латин имеет право обратиться к претору, а в провинции – к наместнику и доказать, что он латин, женат по закону Элия Сенция и что у него от жены годовалый сын, и если претор или наместник заявят, что дело доказано, то и сам латин, и жена его, если она того же состояния, что и муж, и их сын, если и он того же состояния, признаются, согласно приказу, римскими гражданами»[22]. Данный отрывок ясно свидетельствует, что получение римского гражданства зависит не от приказа-повеления суверена, а от выполнения общих и необходимых условий, наступление которых доказывается в судебном порядке. «Восстановление в прежнем состоянии, – пишет римский юрист Юлий Павел в "Пяти книгах сентенций к сыну", – претор дозволяет по таким причинам: если доказано, что нечто сделано из страха, вследствие обмана, перемены статуса, из-за непреднамеренной ошибки, необходимого отсутствия»[23].
В соответствии с обычным построением речи защитники в римском судопроизводстве высказывались: «Обвинение предполагает наличие преступления, чтобы можно было изложить обстоятельства дела, дать им название, привести доказательства, подтвердить показания свидетелями» (narratio, causae constitutio, probatio, refutatio)[24]. Речи Цицерона в суде построены в соответствии с данной формулой, так что обвинения он опровергает не на основании того, что его подзащитный не совершал тех или иных действий, а на основании того, что его действия невозможно квалифицировать как преступные действия. Являются ли, например, тесные дружественные отношения с заговорщиком основанием для обвинения в заговоре? Подобный вопрос как раз предполагает, что само понятие заговора в законодательстве описано не как конкретная форма поведения, а как некие общие условия, наступление которых доказывается в судебном порядке, и суд в данном случае есть не что иное, как состязательный процесс сторон, каждая из которых доказывает наступление или ненаступление условий, при которых действия можно квалифицировать тем или иным образом.
Для древнего судопроизводства, пожалуй, главным была не проблема causa constitution & probatio – подведения частного случая под общее правило, а исключительно только доказательство совершения преступления конкретным лицом посредством свидетельских показаний. Действительно, можно представить, как бы происходило разбирательство дела, предположим, по ст. 7 Русской Правды: «Если же (кто) отсечет (кому-либо) какой-нибудь палец, то (платить) 3 гривны вознаграждения потерпевшему»[25]. В отсутствие юридических дефиниций судья мог бы применить статью, только используя свидетельские показания о совершении данного деяния конкретным лицом. Судья в данном случае есть непосредственный исполнитель приказа-повеления суверена, а судебный процесс в целом – есть удовлетворение пострадавшего.
Требовать справедливости, с точки зрения древнего человека, – требовать наказания обидчика. Справедливо, если истец удовлетворен. Удовлетворение или неудовлетворение истца мерой возмещения служили основанием как прощения долга, так и непризнания законным решения суда. Институт мести древнего права являлся институтом, во-первых, личного удовлетворения истца; во-вторых, институтом межличностного общения истца и ответчика. Мстят конкретному лицу или группе лиц за конкретный вред, причиненный конкретному человеку или конкретной группе лиц. Поэтому главная задача древнего законодательства – это унификация санкций: «Каждый имеет право на ту меру возмещения убытков, вне зависимости от обстоятельств, на которую имеет право любой». «Если мушкенум ударит (по) щеке мушкенума, то он должен отвесить 10 сиклей серебра»; «Если эта женщина умрет, то (он) должен отвесить 1/2 мины серебра»; «Если врач сделает человеку тяжелый надрез бронзовым ножом и причинит смерть (этому) человеку или снимет бельмо человека бронзовым ножом и повредит глаз человека, (то) ему должно отрезать пальцы»[26]. Основной акцент данных статей указывает на единообразие санкций без учета обстоятельств, при которых было совершено противоправное действие.
В свое время Ш. Л. Монтескье обращал внимание на жестокость японского законодательства XVIII в., отмечая, что «там наказывают смертью почти за все преступления»[27]. Французский просветитель делает правильный вывод из этого: «Цель наказания не в исправлении виновного, а в отмщении (удовлетворении. – И. Ц.) государя»[28]. Действительно, важно не только то, что законодательство чрезмерно жестоко, а то, что санкции предельно унифицированы, одно и то же наказание «почти за все преступления», потому что нет разницы, какой приказ нарушен. Любой приказ – это приказ суверена. Как нет, собственно, разницы, какой обычай нарушен. Любой обычай – это обычай. Древнее законодательство не знало понятия «степень общественной опасности».
Требовать справедливости в соответствии с античным правом – требовать возможности доказательства своей правоты в судебном порядке. Суд в данном случае выступает не как институт межличностного общения, а как безличностный институт правопорядка. Из структуры правовой нормы античного права постепенно исчезает санкция. Но даже там, где она используется, чаще всего санкция имеет альтернативную форму: «Более тяжким (проступком), чем самовольная отлучка, считается оставление караула. В зависимости от обстоятельств он подвергается телесному наказанию или разжалованию»[29]. Невозможно законодательно строго определить конкретную санкцию, поскольку единичные случаи всегда больше по содержанию, нежели общее правило, и иногда поэтому необходимо принимать решения голосованием. «…Законы, – пишет Аристотель, – приходится излагать в общей форме, человеческие же действия единичны»[30].