Принятие Декларации о НМЭП вызвало весьма противоречивое к ней отношение, поскольку Декларация отражала радикальную позицию развивающихся государств. Хотя Декларация была принята на сессии Генеральной Ассамблеи ООН, за ней не всегда признается характер действующей нормы международного права.
Как показал опыт произведенных национализаций не только в странах Латинской Америки, но и в других развивающихся странах, завладение имуществом иностранных инвесторов не всегда означало последующее развитие и экономический рост государства. Поэтому отношение государства к иностранным инвестициям перешло от состояния полного антагонизма между инвестором и принимающим государством к поиску компромиссов, которые выражались в разработке правил сотрудничества между частным капиталом и государством. Условия инвестирования иностранного капитала определялись в равной степени как на уровне национального закона, так и в международно-правовых документах.
Принятие Декларации о НМЭП ознаменовало тот этап, на котором проблема называется, однако пути решения проблемы не предлагаются. Дальнейшее развитие показало, что полное игнорирование интересов иностранных инвесторов, пусть даже ранее хищнически эксплуатировавших национальные природные ресурсы, может привести только к уходу инвесторов и прекращению производства вообще. Таким образом, возникла потребность в таком варианте регулирования, который позволял бы учитывать интересы различных сторон.
Вторая половина ХХ в. связана с развитием национального законодательства об иностранных инвестициях. В эти годы появляются также элементы наднационального регулирования. В 80-е гг. достигнутый ранее баланс интересов стран, экспортирующих и импортирующих капитал, был нарушен активностью экспортеров капитала в части усиления международной защиты прав иностранного инвестора. В эти годы происходит резкое увеличение числа двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (BITs). Разработка и принятие BITs представляет собой попытку найти международно-правовой способ урегулирования вопросов, связанных с защитой капиталовложений. Однако эта попытка замыкалась в рамках двусторонних соглашений.
Решение проблемы было найдено на уровне многостороннего соглашения. Оно состояло в создании объективно нейтрального механизма разрешения споров между частным инвестором и государством. В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее – Вашингтонская конвенция)[5]. Сформированный механизм представляет собой сочетание частноправовых и публично-правовых инструментов разрешения конфликтов. С одной стороны, Вашингтонская конвенция позволяет использовать механизм, практически идентичный международному коммерческому арбитражу для разрешения возникшего спора (несмотря на то, что стороной в конфликте является государство). С другой стороны, в силу того, что Вашинг тонская конвенция имеет природу международного договора, решениям сформированного в соответствии с Конвенцией юрисдикционного органа был придан более значимый статус, нежели решениям, вынесенным международным коммерческим арбитражным судом. В соответствии с Конвенцией решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) имеют для каждого государства – участника Конвенции такой же характер, как и решения, вынесенные высшим юрисдикционным органом данного государства.
Со временем выявились недостатки, а точнее – недостаточность механизма, сформированного в рамках Вашингтонской конвенции для эффективной защиты прав частных инвесторов. Дело в том, что справедливое и объективное разрешение конфликтной ситуации не гарантировало частному инвестору получение компенсации в случае нарушения его прав. Обладание суверенитетом, означающее, по существу, право поставить последнюю точку, является свойством, имманентным государству. Согласившись на разрешение спора, подчинившись юрисдикции ICSID, государство в ряде случаев отказывалось от исполнения вынесенного решения[6].
Своеобразным ответом на этот вызов стало принятие в 1985 г. в Сеуле Международной конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее – Сеульская конвенция)[7]. Хотя Сеульская конвенция рассматривалась и рассматривается как непосредственное продолжением Вашингтонской конвенции (участие в Вашингтонской конвенции является условием участия в Сеульской конвенции), членство в ней позволяет инвестору не беспокоиться об исполнении решения. В соответствии с Сеульской конвенцией был сформирован механизм страхования не коммерческих, а политических инвестиционных рисков. Сеульская конвенция вместе с Вашингтонской конвенцией создали систему международно-правовых гарантий для частных инвесторов.
Регулирование иностранных инвестиций осуществлялось последовательно-поступательно: необходимость урегулирования противоречий заставляла искать способ урегулирования на международном уровне, который в дальнейшем имплементировался на уровне национального регулирования. Разрешение актуальной для того времени проблемы давало стимул к развитию инвестирования, появлению новых форм осуществления капиталовложений. Новые явления, таким образом, приводили к возникновению противоречий, коллизий, что давало толчок к переходу к новому этапу взаимодействия, появлению новых форм и механизмов регулирования. Волна активности международного регулирования сменялась новым этапом, связанным с имплементацией международных механизмов в национальное регулирование и усилением роли национально-правового регулирования.
По свидетельству многих зарубежных авторов, в настоящий момент можно отметить рост националистических тенденций в государственной инвестиционной политике ряда стран. Этому процессу соответствует принятие новых международных документов. Принятые Комиссией международного права статьи, объединенные общим названием «Ответственность государств за международно-противоправные деяния»[8], открывают новый этап в диалоге государства с иностранным частным инвестором.
Принятию международно-правового документа предшествовали большие изменения в правовом регулировании инвестиций. В 90-е гг. объем иностранных инвестиций увеличился в разы. Этому способствовало и то, что многие страны Восточной Европы, переходя к принципам рыночной экономики, создавали привлекательные условия для иностранного частного бизнеса. Кроме того, в эти годы расширяется круг международно-правовых договоров, регулирующих инвестиции. В эти годы появляются новые многосторонние международные договоры, регулирующие инвестиции. Это и Договор к Энергетической хартии 1994 г.[9], и региональные международные договоры, как, например, Соглашение о Североамериканской свободной экономической зоне (НАФТА), и, наконец, Соглашения, подписанные в рамках ГАТТ и лежащие в основе деятельности Всемирной торговой организации (ВТО). Российская Федерация включилась в инвестиционное международное сотрудничество. Об этом свидетельствует Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны[10], которое заключила Российская Федерация в 1994 г. на о. Корфу, ее участие в Сеульской конвенции, а также подписание Вашингтонской конвенции и придание Договору к Энергетической хартии статуса временно действующего Соглашения при его подписании.