3) государство контролирует правила, в соответствии с которыми финансовые инструменты обращаются на рынке путем регистрации (одобрения, авторизации) правил обращения таких финансовых инструментов на рынке, а также правил осуществления клиринга по операциям с такими инструментами[36].
С учетом указанных выше особенностей регулирования операций на финансовых рынках были определены отношения, относящиеся к операциям, совершаемым на финансовых рынках. Так, согласно ст. 1 Закона об инвестиционных фондах, указанный Закон регулирует отношения, «связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом».
Принципы совершения операций на национальном рынке портфельных инвестиций в Российской Федерации были установлены в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг)[37]. В известном диссонансе с указанными принципами выступает упомянутый выше Закон об инвестиционном товариществе, в котором содержится определение «совместной инвестиционной деятельности», подпадающей под действие Закона. Согласно ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе совместная инвестиционная деятельность представляет собой осуществление товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.
Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика
§ 1. Национальное законодательство как источник правового регулирования иностранных инвестиций
1.1. Особенности источников правового регулирования иностранных инвестиций
Национальному праву придается большое значение в международном частном праве. «Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, “национального”) права является неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства»[38]. К национально-правовым источникам правового регулирования иностранных инвестиций относятся так называемые унифицированные[39] нормы правового регулирования, т. е. нормы, имеющие своим происхождением международное право и нормы коллизионного права. Инкорпорированные в национально-правовую систему унифицированные нормы вместе с коллизионными нормами продолжают играть роль основных источников правового регулирования иностранных инвестиций в международном частном праве.
Указанная особенность источников международного частного права характерна в целом для правового регулирования отношений с иностранным элементом. Это следует из общего принципа определения применимого права, закрепленного в ст. 1186 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Согласно этой норме при определении применимого права обращаются сначала к международным договорам, затем к ГК РФ, а также к другим законам и обычаям, признаваемым в Российской Федерации. Закрепленная в ст. 1186 ГК РФ иерархия норм объясняется тем, что в основе поиска источника регулирования отношений в международном частном праве следует ориентироваться на международное право как исходное начало. Однако главным в указанной статье является то, что она определяет возможность применения иностранного права.
Другой особенностью правового регулирования инвестиций является то, что в деятельность иностранного инвестора постоянно вторгаются нормы публичного права. Для регулирования иностранных инвестиций необходимо учитывать действие норм публичного права, в том числе и иностранного. Согласно общему правилу «действие на территории государства иностранного публичного права не допускается вовсе или допускается в ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим практически исключено»[40]. В сфере инвестиций это правило может и не действовать. Примером этому является практика США. На основе Закона о регулировании экспорта 1979 г. Администрация США запретила реэкспорт товаров американского происхождения из третьих стран. Нормы публичного права США распространили свое действие на европейские компании, которые, хотя и являлись дочерними компаниями американских фирм, но по существу находились под юрисдикцией иностранного государства, так как создавались по закону и имели оседлость в том или ином европейском государстве[41].
В регулировании иностранных инвестиций это общее правило о том, что нормы публичного права иностранного государства могут не приниматься во внимание, требует специального анализа. Это происходит потому, что в промышленно развитых странах в основе регулирования инвестиций лежат нормы антимонопольного законодательства, защищающие национальный рынок. Для отношений, затрагивающих интересы национального рынка, применяются свои правила выбора применимого права. Так, в ст. 1222 ГК РФ впервые была предусмотрена норма о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции на рынке того или иного государства. Согласно содержащемуся в ней правилу к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Введение такого правила означает, что, если действия иностранного инвестора нарушают условия конкуренции на национальном рынке (это может быть рынок страны места инвестирования и(или) страны происхождения инвестиций), не исключается применение императивных норм иностранного законодательства, регулирующего конкуренцию на рынке другого государства.
Основным в правовом регулировании иностранных инвестиций является вопрос допуска инвестиций на территорию того или иного государства. В международном частном праве основным является вопрос о гражданско-правовых последствиях, связанных с действиями государства, как, например, национализация, а также с иными актами государства, имеющими властный характер. И акт национализации, и иные меры регулятивного свойства, принимаемые государством, составляют часть публичного права. Для решения проблем, возникающих в публично-правовой сфере и затрагивающих интересы другого государства, нередко используется такая форма регулирования, как согласование действий государств, заинтересованных в решении общей проблемы международного сотрудничества. Такое согласование осуществляется, как правило, путем заключения международного договора и этот договор становится для договаривающихся государств предпосылкой и необходимым условием либо для принятия соответствующих норм национального законодательства, либо для применения норм императивного характера, имеющих иностранное происхождение.