7 января 2012 г. был принят новаторский Закон Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных технологиях» [66], направленный на определение правовых и организационных основ применения вспомогательных репродуктивных технологий и обеспечение прав граждан при их применении. Одновременно Законом Республики Беларусь от 7 января 2012 г. № 342-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь о браке и семье» [64] была исключена статья 53 КоБС, а постановление Совета Министров Республики Беларусь от 4 ноября 2006 г. № 1470 «О существенных условиях договора суррогатного материнства» признано утратившим силу постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17 июля 2012 г. № 659 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь и признании утратившим силу постановления Совета Министров Республики Беларусь от 4 ноября 2006 г. № 1470» [65].
На сегодняшний день проблематика, связанная с правоотношениями суррогатного материнства, стала привлекать все большее внимание ученых-правоведов, о чем свидетельствует появление в последние годы широкого круга источников по данному вопросу.
Указанной тематике уделяется внимание в трудах отечественных ученых: Г. М. Иванниковой [33], М. П. Короткевич [48], А. В. Лебедько и О. А. Пересады [95], Е. В. Перепелицы [94], Т. Н. Пунько [104], П. В. Рагойши [106; 107], З. А. Севковской [121], Т. М. Селедевской [122]. В российской юридической литературе вопросы, связанные с различными аспектами суррогатного материнства, поднимаются в работах Л. К. Айвар [2], М. В. Антокольской [3], Т. Е. Борисовой [16; 17; 18], Е. В. Григорович [25], Ю. А. Дроновой [27], Н. Ф. Звенигородской [30], Э. А. Иваевой [31; 32], К. А. Кириченко [36; 37], А. Ю. Козловой [101], А. В. Майфат [54], Е. Г. Малиновской [55], Е. С. Митряковой [58], И. А. Михайловой [59; 60], Д. В. Огородова и М. Ю. Челышева [91], Т. Н. Палькиной [92], Е. В. Перевозчиковой [93], А. А. Пестриковой [96; 97], Е. И. Померанцевой [101], Л. М. Пчелинцевой [105], Д. К. Рашидханова [108], Г. Б. Романовского [110; 111], Н. Е. Русановой [112], К. Н. Свитнева [115; 116; 117; 118; 119; 120], Ю. Д. Сергеева [103], О. М. Супряги [101], О. А. Хазовой [139], О. Ю. Худяковой [140], Л. А. Хурциловой [141]. Доктрина дальнего зарубежья также содержит теоретическую базу в области правоотношений суррогатного материнства.
Она представлена исследованиями, в первую очередь, американских (Г. У. Джонс (Howard W. Jones) [174], Р. Ландау (Ruth Landau) [149], Ф. Маккалум (Fiona MacCalum) [197], С. Маркенс (Susan Markens) [178], Е. Рагоне [185], М. Филд (Martha A. Field) [167], Т. Пинкертона (Thomas M. Pinkerton) [181], Р. Ф. Сторроу (Richard F. Storrow) [196], А. Р. Чаро (Alta R. Charo) [154]) и английских (Э. Блит (Eric Blyth) [149], Д. Богечо (Dina Bogecho) [150], С. Голомбок (Susan Golombok) и В. Джадва (Vasanti Jadva) [197], Э. Джексон (E. Jackson) [175], Р. Кемперса (Roger Kempers) и Ж. Коэна (Jean Cohen) [174], Э. Лисетт (Emma Lycett) и Ф. Маккалум (Fiona MacCalum) [197], C. Фабре [166], М. Хэнкок [169], Б. Хейл (Brenda Hale) [200]) ученых.
Несмотря на значительный круг источников, посвященных разрешению правовых проблем в области суррогатного материнства, до настоящего времени коллизионное регулирование данных правоотношений нашло отражение в трудах лишь нескольких зарубежных авторов Э. О’Хара (Erin A. O’Hara, Великобритания) и Л. Рибштайна (Larry E. Ribstein, США) [180]. В отечественной доктрине на современном этапе разработка данной проблематики является малоизученной, что повышает значимость настоящей монографии. Общей теоретической основой исследования коллизионного регулирования суррогатного материнства, в том числе механизмов его ограничения, стали работы белорусских правоведов Е. В. Бабкиной [6], Е. Б. Леанович [52], Е. А. Салей [114], О. Н. Толочко [132], российских ученых Л. П. Ануфриевой [4], И. Ю. Гизетдиновой [22], А. Н. Жильцова [28], В. А. Канашевского [35], С. В. Крохалева [49], Н. И. Марышевой [56], И. Г. Медведева [57], А. В. Покровской [100], О. Н. Садикова [113], В. Л. Толстых [133], Г. Ю. Федосеевой [136; 137], а также представителей зарубежной доктрины К. Андерсона (Kent Anderson, Австралия) и Я. Окуда (Yasuhiro Okuda, Япония) [202], Э. О’Хара, Л. Рибштайна.
Нормативная и эмпирическая база монографии представлена законодательной и судебной практикой в области суррогатного материнства. В работе используется национальное законодательство стран СНГ и государств дальнего зарубежья, таких как Великобритания, Швейцария, Япония и др.; международные документы, принятые в рамках Всемирной медицинской ассоциации, Евразийского экономического сообщества (далее – ЕврАзЭС), ЕС, Организации Объединенных наций, СЕ, СНГ, Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (далее – ЮНЕСКО); судебная практика Великобритании, Индии, России, Франции, некоторых штатов США (Калифорния, Массачусетс, Огайо) и Японии.
Глава 1
Суррогатное материнство как способ реализации репродуктивных прав личности
1.1. Конституционные основы суррогатного материнства и их влияние на применение оговорки о публичном порядке
Современная юридическая доктрина весьма неоднозначно относится к суррогатному материнству. Г. Б. Романовский, исследуя право на реализацию рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий, приходит к выводу о необходимости введения запрета на его использование [110, с. 258]. Э. А. Иваева, анализируя правовые и нравственные аспекты суррогатного материнства, отмечает, что «более гуманным будет потратить деньги не на дорогостоящие операции, а на помощь уже рожденному малышу» [32, с. 26]. В то же время ряд ученых-правоведов, среди которых К. Н. Свитнев, О. А. Хазова, А. А. Пестрикова, положительно характеризуют практику реализации суррогатного материнства. Так, К. Н. Свитнев высказал мнение, что «с развитием вспомогательных репродуктивных технологий в мире появилось великое множество лиц (к сожалению, не имеющих в большинстве случаев никакого отношения к вспомогательным репродуктивным технологиям и вообще к проблеме фертильности), активно рассуждающих и навязывающих обществу свое мнение об аморальности и недопустимости применения тех или иных репродуктивных методик. Появилась целая наука биоэтика – изучающая не объективную реальность, факты и возможности, как это подобает науке, а людское (порой крайне субъективное) отношение к этой реальности и к этим возможностям» [117, с. 823].
В праве различных государств отношение к суррогатному материнству также весьма противоречиво. Рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий законодательно разрешен в таких странах, как Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Узбекистан, Украина, Канада, Гонконг, Израиль, Бельгия, Великобритания, Греция, Венгрия, Дания, Ирландия, Кипр, Латвия, Литва, Люксембург, Нидерланды, Польша, Румыния, Словакия, Словения, Чехия, Эстония, Новая Зеландия, Австралия, Южно-Африканская Республика, Таиланд, США [7, с. 101–102; 169; 174, s. 51; 143, р. 15–16]. Суррогатное материнство применяется на практике в Бразилии, Индии, Колумбии, Эквадоре, Финляндии и Перу. Оно запрещено в Австрии, Болгарии, Германии, Италии, Норвегии, Мальте, Испании, Португалии, Франции, Швеции, Швейцарии, Тайване, Тунисе, Турции, Вьетнаме, Аргентине, Хорватии, Египте, Японии, Филиппинах, Сингапуре; не применяется в Марокко, Иордании, Малайзии, Португалии, Уругвае, Венесуэле [174, s. 51; 143, p. 15–16].
В Конвенции о правах человека и биомедицине (Овьедо, 4 апреля 1997 г.) [159] закреплено, что интересы и благо отдельного человека должны превалировать над интересами общества и науки (статья 2). Ввиду столь различного отношения общества и законодательства зарубежных государств к суррогатному материнству данную статью можно трактовать как наделение лиц, не обладающих естественной способностью к рождению детей, правом на реализацию своих репродуктивных прав путем применения указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий. На практике же лица, проживающие на территории государств, где запрещено суррогатное материнство, выезжают за границу (на временной или постоянной основе) с целью участия в программе по преодолению бесплодия. Очевидно, что запрет в законе определенного государства столь дискуссионного явления во «благо» интересов общества не может стать препятствием в реализации права на материнство и отцовство.