Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный суд в своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 закона РФ от 21.07.93 «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гуджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина».
Так может ли сторона обвинения правовыми средствами нейтрализовать применение незаконных способов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного расследования? Авторская позиция ― не только может, но и обязана.
Во-первых, следователь, дознаватель должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На мой взгляд, именно должны предупредить, а не «вправе», или «могут в необходимых случаях», как то предлагал УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника уместным будет настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера[53]. Кроме того, необходимо очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день «напугать» этим предупреждением более или менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько слаба судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически отсутствует, но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые средства для этого имеются.
Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда не ясно, какой еще «соответствующий допуск» имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, «допуск в особом порядке» имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса (ст. 21.1 Закона «О государственной тайне»). Может ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?
В-третьих, в случае, если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т. п.) следователь вправе получить подписку о неразглашении и этих данных. Если, разумеется, из тактических соображений следователю вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Поскольку тайна расследования, в общем-то, уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.
И, наконец, в-четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать копии документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (выделено мной ― Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.
Со сведениями, составляющими государственную тайну все более или менее понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а так же сделанных им выписок, относятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, т. е. подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.
Но как же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую законом тайну?». Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн перевалило за 50. Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор классифицирует на: государственную (в т. ч. военную), профессиональную, личную и семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональная, в том числе коммерческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефонного разговора, почтового и телеграфного сообщения и др.[54]. Большинство из этих видов тайн охраняется именно федеральными законами. При этом, законы далеко не всегда дают конкретные дефиниции и перечни: что понимать под конкретным видом тайны.
Все это касается и тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить, большего не дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, разглашение которых по субъективному мнению следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Таким образом, это могут быть любые данные, любой документ из уголовного дела или даже все документы, все дело.
Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ следователь вправе не выдать копии материалов дела, снятые защитником за своей счет, а так же сделанные им самим выписки из дела, если эти выписки и копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федеральным законом тайн, а, учитывая широту и размытость понятия «тайна предварительного расследования», следователь фактически может не выдавать ни одной копии, ни одного документа из законченного производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!
Однако следует быть объективными и признать, что подобная крайняя позиция следователя, хотя и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный суд по аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной охраняемой законом ― Ю.Г.) тайны в уголовном судопроизводстве, должны быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса[55]. Но вряд ли такое обобщенное суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация не имеет однозначного решения в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.
Ну, а пока, полагаю, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в частности, не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.
Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 2), и тогда расследование может продолжаться.