В период действия УПК РФ эта порочная практика лишилась всякой целесообразности. С учетом положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следователю вряд ли выгодно допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно если подследственный дает признательные показания.
Теперь, уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.
Таким образом, закон классифицирует все уголовные дела на:
– возбуждаемые в отношении конкретного лица;
– возбуждаемые по факту.
Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании достаточных данных, указывающих на признаки преступления, но без признаков совершения его конкретным лицом (например, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо данных об убийце, т. е. неочевидное убийство; по факту аварии или крушения, когда на момент происшествия ответственные за нее лица не установлены и др.).
Можно предположить, что в целях достижения мнимых тактических преимуществ, некоторые следователи будут возбуждать дела без указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже когда в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения, данные о таком лице будут реально фигурировать.
Такие действия следователя следует признать нарушением закона, а заподозренное лицо вправе обжаловать эти действия и быть обеспеченным участием защитника с момента возбуждения такого дела. Кроме того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить, отсрочить начало участия защитника в деле не дают органу расследования каких-либо преимуществ. Как уже хорошо известно правоприменителям, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону обвинения показания не дал подозреваемый до начала участия в деле защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми (в случае отказа от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально раннее, начиная с момента возбуждения дела, начало участия защитника, соответствует интересам не только стороны защиты, но и стороны обвинения. А для получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное противодействие защите.
Не имеет ничего общего с законностью и распространенная уловка следствия допрашивать фактически подозреваемое лицо в качестве свидетеля, избегая, таким образом, необходимости разъяснения ему соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания так же могут и должны быть признаны недопустимыми в суде.
3. Относительной новеллой следует признать и положение УПК РФ, допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Относительна эта новелла потому, что аналогичное положение было введено еще в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47) с 23.03.01[26].
Точного перечня такого рода мер кодекс не содержит. Тем не менее, этот перечень можно определить, отчасти, путем анализа статей раздела IV УПК РФ «Меры процессуального принуждения». Так, к иным мерам и процессуальным действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и др.
Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный суд. В своем постановлении от 27.06.00[27] суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения – удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а так же какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный суд, могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений.
Таким образом, Конституционный суд дает открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело защитника. Очевидно, что перечислить все эти меры не только не реально, но и не имеет смысла.
Стороне обвинения следует лишь уяснить, что фактически любые процессуальные действия[28], направленные против конкретного лица, могут стать основанием для участия защитника в следственных действиях.
Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно рассматриваться не будут.
1.5. Беседа с подозреваемым (обвиняемым): обязательно ли присутствие защитника?
Многие адвокаты требуют от следователей, дознавателей и оперуполномоченных оповещения о проведении и допуске к участию не только в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в беседах оперативных работников с заподозренным лицом – клиентом адвоката. Практикам хорошо известно, что именно в результате таких бесед часто удается убедить лицо давать правдивые показания. Признания, которые дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с участием защитника, а потому допустимыми доказательствами в этом случае не являются.
Но, несмотря на это, и такие беседы дают важную для следователей и оперативников ориентирующую информацию, которая может быть использована в самых различных целях[29], представляют им определенное тактическое, психологическое преимущество.
Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают так же и опытные адвокаты, а потому они всячески стараются препятствовать таким встречам и беседам. В определенных формах они вправе это делать. Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от дачи показаний вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания только в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.
Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, на мой взгляд, вправе проводить такого рода беседы. Так, работник органа – субъекта ОРД (ст. 13 Закона «Об ОРД»), в рамках расследования вправе по поручению следователя гласно и негласно проводить оперативно-розыскные мероприятия (ст. 15 ч. 1 п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона), устанавливать отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении принципов ОРД (ст. 3 Закона).
Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и материалам, находящихся в их производстве, получать от них необходимые пояснения, сведения и т. д. (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 11 Закона «О милиции» от 18.04.91 № 1026).