При этом А. С. Добров все же приходит к довольно неожиданному выводу, полагая что обычному праву присуще только психическое принуждение ввиду ошибочного представления о возможности физического принуждения со стороны государства, в то время как законодательство, помимо психического принуждения к исполнению, обладает и свойством обеспеченности физическим принуждением[22]. Однако такое мнение не выглядит убедительным по той причине, что признает ошибочность суждения о возможности физического принуждения. Ошибочность суждения приводит к тому, что обычное право не признается объективным правом. Но это неверно, поскольку нормы обычного права также подлежат применению, и в случае признания законодательством обычая в качестве формы права так же подкрепляются принудительной силой государства.
Следующей формой права (источником права) по факту можно признать судебную практику. В настоящее время нет оснований не признавать судебную практику источником права[23]. При этом взгляд противников такого признания сводится к тому, что судебная практика, в частности, постановления высших судебных инстанций, являются только актами толкования норм права. В связи с этим следует отметить, что толкование норм права невозможно без толкования содержания правовой нормы, т. е. толкуется то описание регулируемого поведения, которое содержится в правовой норме, а этот логический прием возможен только в форме аналитических или синтетических суждений[24] (в вышеуказанном значении).
В случае если при толковании норм к содержанию правил поведения, закрепленных в норме, добавляется то, что судами признается верным (логический прием синтетических суждений), то есть указание на конкретные случаи, область применения и т. д., то это означает увеличение или уменьшение (ограничение) объема содержания правовой нормы. В результате такого толкования мы получаем правовую норму с новым содержанием, что логически означает необходимость признания судебной практики формой объективного права по факту.
Особенность деятельности судебной системы в Российской Федерации заключается в том, что суды низших инстанций обязаны неукоснительно руководствоваться в своей практической деятельности при отправления правосудия теми позициями, которые занимают суды более высокой инстанции. В противном случае «инакомыслие» может быть расценено как покушение на единообразие судебной практики, дело будет возвращено на дополнительное рассмотрение, а судья, руководствовавшийся при принятии отмененного постановления исключительно законом, будет занесен в список «бракоделов» с последующими оргвыводами. Нельзя не признать очевидного факта в том, что юристы-практики в своей деятельности уже давно утратили интерес к научно-практическим постатейным комментариям ГК РФ, подготовленным ведущими цивилистами и научными школами России, и сосредоточили свое внимание при выборе линии защиты на усвоении правовых позиций судебных инстанций. Это обстоятельство говорит о многом.
В случае если описание поведения, регулируемого нормой, производится с помощью аналитических суждений, т. е. если к объему суждения (описания поведения) не добавляется ничего (дается определение понятия, например), то такую деятельность судов нельзя признать правотворчеством. Это будет означать отсутствие правовых норм в актах высших судебных инстанций. Но поскольку такой логический подход реже встречается, чем первый, а также в силу самого существования первого подхода, общим выводом будет необходимость признания по факту судебной практики формой объективного права.
Анализ различных форм объективного права позволяет показать несоответствие понятий «право» и «законодательство». Например, ГК РФ признает согласно ст. 5 ГК РФ существование обычаев как источников права. Норма гражданского права может быть закреплена в законодательном акте, который не является строго отраслевым, гражданско-правовым источником. Область гражданского права может быть расширена за счет существования обычаев, а также сужена за счет исключения из текста ГК РФ тех норм, которые не являются строго гражданско-правовыми по своему содержанию как не соответствующие предмету и (или) методу гражданско-правового регулирования.
Законодательство формируется прежде всего по принципу удобства применения и по предметному единству, однако единство метода, присущего отрасли права, не всегда выдерживается в отдельных законодательных актах.
В некоторых учебниках законодательство отождествляется с позитивным правом. При этом указывается, что законодательство в основном строится по отраслевому признаку[25]. Этот подход, основанный на позитивистской школе права, не может быть признан приемлемым для настоящего исследования по причине того, что нами принимается подход психологической школы права, а также в силу признания объективного права содержанием норм законодательства как формы и иных форм существования права.
Некоторые авторы право и законодательство не отождествляют. Так Р. З. Лившиц понимает право как нормативно закрепленную справедливость, при этом отвергая взгляд на право как на систему норм[26]. Такой взгляд приводит к такого рода суждениям, что «закон может быть несправедлив, в то время как право всегда справедливо», «закон может быть неправовым». Однако такой подход содержит внутреннее противоречие. Во-первых, автор пишет о том, что справедливость является нормативно закрепленной, что очевидно исключает возможность появления несправедливых неправовых законов, а также рассмотрение права вне системы норм. Во-вторых, как бы не хотелось дать точное определение справедливости, такое определение невозможно. Справедливость трансцендентна и находится за пределами эмпирического человеческого познания. Поэтому попытки осознать, что есть справедливое, а что нет для одного человека, могут оказаться полной противоположностью для другого человека.
Думается, не поэтому объективное право не отождествляется с законом – не потому что закон может быть несправедлив, а право всегда справедливо, а потому, что объективное право может существовать не только в форме закона. Наглядный тому пример с гражданским правом, где существуют и обычаи, и судебная практика. Объективное право нельзя отождествлять с законом не потому, что закон может быть несправедливым, а право всегда справедливо, а потому, что объективное право это не форма, а содержание, оно может наполнять своим содержанием такие формы права, как закон, обычай, правовая позиция суда.
Признание объективным правом закона подрывает целое учение теоретиков права об источниках права. В этой связи примечательна точка зрения Я. М. Магазинера. Автор следует концепции Л. И. Петражицкого относительно положительного и интуитивного права и, несмотря на негативное отношение Л. И. Петражицкого к термину «источник права»[27], указывает прямо, что источник права есть общеобязательная форма выражения права[28]. Этот подход принят в монографическом исследовании, однако не указывается на признак общеобязательности, потому что он содержится в понятии правовой нормы. Источник права является формой выражения права, а общеобязательность – это признак любой правовой нормы объективного права, что исключает необходимость использования предиката «общеобязательная» вместе с понятием правовой нормы.