Посвящается MWR
Благодарность
Существенную помощь при редактировании оказал Роберт А. Леви, старший научный сотрудник Института Катона. Я отмечаю его помощь с благодарностью.
Введение
Мы стремимся к верховенству права, а не людей. Верховенство права предполагает определенность и непротиворечивость норм, позволяющих направлять и оценивать поведение. Тезисом настоящей книги является несоответствие антимонопольного права нашему стремлению к верховенству права. Такой вещи, как антимонопольное право, не существует. Антитраст – это религия. Антимонопольное правоприменение является произвольным, политически мотивированным регулированием коммерческой деятельности, а не применением непротиворечивой совокупности норм, принятых конгрессом. Помощник генерального прокурора [США] по антимонопольным вопросам во времена Нового курса Турман Арнольд так описал происхождение антимонопольной религии и потребность в ней: «Теперь историки отмечают, что в ходе битвы с трестами Теодор Рузвельт так ничего и не добился. Конечно, не добился. Этот крестовый поход был не практическим мероприятием, он был частью морального конфликта, а еще никогда проповедник не добивался искоренения ни одной формы греха. Не было бы конфликта – будь общество способно в эпоху возрастающей специализации обойтись без таких организаций, их можно было бы легко истребить более практичными средствами. Несколько узконаправленных мер, облагающих дискриминационным налогом крупные организации, решили бы вопрос, при условии что в качестве ответа на имеющуюся потребность росли бы организации какой-либо другой формы. Поскольку в таких организациях была потребность, попытки остановить их рост с необходимостью превращались в чисто ритуальные… Действительным результатом антимонопольных законов стало содействие росту крупных промышленных организаций за счет канализации нападок на них в чисто моральную и ритуальную сферу»[9].
Я начну доказательство тезиса настоящей книги с определения антитраста как религиозной веры, существующей независимо от антимонопольных законов. В главе 2 описывается становление культа ее профессиональных служителей, выполняющих роль жрецов при выполнении антитрастом ритуальной функции. В главе 3 содержится краткая история попыток реформы. В главе 4 обсуждается центральный элемент антимонопольной веры: «рыночная власть» – умозрительная, гипотетическая концепция, почерпнутая из экономической теории и употребляемая антимонопольным сообществом, как если бы она описывала нечто реально существующее, в то время как концепция рыночной власти основана на ложных предположениях о будущем, знать которое не дано. В главах с 5-й по 8-ую описываются действия, направленные против предполагаемого зла, выявляемого антимонопольной религией, и демонстрируется несоответствие этих действий нашему стремлению к обществу, где правит закон, а не люди. В последней главе обрисовывается предварительный вывод, согласно которому просвещение общества в части неосновательности основных элементов антимонопольной веры могло бы привести к существенным переменам.
1
Что такое «антитраст»?
Квазирелигиозная вера, отличная от антимонопольных законов
В статье 4 закона Клейтона 1914 г. указывается, что любое лицо, «чья деятельность или имущество пострадали от действий, нарушающих данные антимонопольные законы», вправе требовать в судебном порядке возмещения ущерба в тройном размере плюс [судебные] издержки и «разумный гонорар адвокату». В статье 1 закона Клейтона «антимонопольные законы» определяются как состоящие из закона Шермана 1890 г. и закона Клейтона. В настоящей книге я и буду называть их «антимонопольными законами». Определения важны для осмысления нашей темы. Антимонопольная литература помогает мало. По большей части она лишь закрепляет путаницу. Рассмотрим следующий пример из учебника начального уровня, используемого в Гарвардской школе права: «Антимонопольное право неявно, но с очевидностью занимает определенную позицию по отношению к экономическим проблемам, к которым оно применяется. С одной стороны, сам факт его принятия показывает, что конгресс отверг веру в то, что рыночные силы достаточно сильны, способны к самокоррекции и нацелены на обеспечение результата, совпадающего с результатом совершенной конкуренции. С другой стороны, сфера компетенции антитраста существенно ограничена»[10].
О чем говорят авторы? Об антимонопольном праве? Об антитрасте? Об антимонопольных законах? Признаются ли ими различия между данными тремя терминами? Есть два антимонопольных закона: закон Шермана и закон Клейтона, принятые конгрессом и включенные в Кодекс законов США. С ними можно ознакомиться. Процитированный пассаж не относится к данным законам, но начинается неопределенным термином «антимонопольное право», подразумевающим непротиворечивую совокупность норм, которые «занимают определенную позицию». Студенту говорится: принятие «антимонопольного права» показывает, что конгресс отверг веру в способность рынка к самокоррекции. Но конгресс не принимал «антимонопольного права». Он принял два антимонопольных закона, один в 1890 г., другой – в 1914 г. Веру во что конгресс этим продемонстрировал или отверг в каждый из данных двух моментов – вопрос спорный.
Затем студенту предъявляют еще один термин без определения: «антитраст». У «антитраста» есть «сфера компетенции». Филипп Арида и Луис Каплоу начинают с умозрительной концепции «антимонопольного права» и затем переходят к обсуждению «антитраста», как чего-то отличного от «антимонопольного права» и еще дальше отстоящего от антимонопольных законов. Антитраст получает существование, независимое от антимонопольных законов. Антитраст не только существует, но и действует. Он грозный деятель. Наши профессора описывают это так: «Антитраст дополняет или даже определяет правила игры, в соответствии с которыми протекает конкуренция. Таким образом, он полагает, что рыночные силы – направляемые ограничениями, налагаемыми антимонопольным правом, – приведут к хорошему результату или, по крайней мере, к результату лучшему, чем любая из альтернатив, которые в целом отказываются полагаться на рыночные силы. Таким образом, модель совершенной конкуренции может рассматриваться как задающая основную цель, к достижению которой стремится антитраст, но условия для которой он не рассматривает как заведомо имеющие место. Антитраст обращается, таким образом, за руководством к совершенной конкуренции, но анализ с неизбежностью высвечивает многочисленные и сложные несовершенства реальных рынков»[11].
Антитраст «дополняет» или «определяет». Профессора еще не решили. Антитраст нечто «полагает». Антитраст «стремится к результатам», но «не рассматривает нечто как заведомо имеющее место». Антитраст «обращается к совершенной конкуренции за руководством» для дополнения того руководства, которое он почерпнул из ограничений, налагаемых антимонопольным правом. Извлекая из антимонопольных законов умозрительную концепцию «антимонопольного права» и вытаскивая из этой шляпы кролика по кличке «антитраст», профессора заканчивают рассказом о том, что высвечивает «анализ». Студент вправе спросить: а откуда взялся «анализ»? Из антимонопольных законов? Из антимонопольного права? Из антитраста? Чей это анализ? Почему о нем говорится в единственном числе?