А потому нам представляется в высшей степени неубедительным мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского, которые, соглашаясь с тем, что "доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда", далее пишут следующее: "…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг "пользователей", что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова "собирание" категории "формирование" применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные "пользователи" могли б толковать как деятельность по "фабрикованию" доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина "собирание" применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность".
Вряд ли считать правоприменителей в уголовном судопроизводстве, имеющих (как говорят, "по определению") высшее юридическое образование, "неискушенными пользователями" уголовно-процессуального права в принципе верно. Да и "фабрикование доказательств" – а такие факты действительно, как говорится, имеют место в следственной практике – объясняются причинами далеко не обусловливаемыми используемой законом терминологией.
Более того, использование законодателем понятия "формирование доказательств", думается нам, повысило бы осознанную необходимость для следователя неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.
Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения – "вещь в себе", и какой бы значимой сама по себе она ни была непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе. Иными словами, сколь бы значима и достоверна не была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.
И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания.
Так же полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, СБ. Российский обоснованно пишет, что "термин "формирование доказательств" является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин "собирание доказательств".
На данную проблему мы обращаем особое внимание, ибо в контексте нашего исследования она носит далеко не "чисто" лингвистический характер; ее обоснованное решение обусловливает многие подходы к осуществлению уголовного преследования в досудебном производстве по уголовным делам, к самой его методологии.
Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах, составляющих содержание уголовного преследования), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой, лишь после обличения в которую эта релевантная информация может быть использована в доказывании в уголовном процессе.
В этом-то, в сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом и в доказывании в нем, в частности, диалектическая категория единства содержания и формы. Как известно, не существует содержания без формы и "форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания".
Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она – содержательна.
Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном преследовании, безусловно, и без каких-либо сомнений в том содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, общим правилам производства следственных действий, закрепленному порядку и процессуально-тактическим приемам осуществления отдельных из них, так и требованиям к протоколам следственных действий – форме, в которой отражается процесс и результаты проведения этих действий.
Являясь формой, лишь соблюдение которой, повторим, делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами (от относимости, как также атрибутивном признаке доказательств будет говориться чуть ниже), эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления. И далеко не случайно потому статьей 75 УПК, как известно, однозначно признаются недопустимыми доказательствами "доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса", которые потому "не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения…".
Такова же, заметим, концептуальная правовая позиция уголовно-процессуального законодательства практически всех "постсоветских" государств.
К примеру, в соответствии с ст. 119 УПК Республики Казахстан "доказательствами по уголовному делу являются фактические данные, содержащиеся в составленных в соответствии с правилами настоящего Кодекса протоколах следственных действий"; В УПК Республики Узбекистан констатируется, что "сведения и предметы могут быть использованы в качестве доказательств только после того, как они зафиксированы в протоколах следственных действий или в протоколе судебного заседания" (ст. 90) и т. д.
Краткое отступление.
Сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации форм доказывания в уголовном преследовании. И в то же время, увы, нельзя не заметить, что вносимые в УПК многочисленные новеллы зачастую либо бессистемны, либо крайне противоречивы, что, несомненно, крайне негативно сказывается на правоприменительной практике предварительного расследования преступлений. И потому нельзя не согласиться с Е. П. Ищенко в том, что "даже у юридически очень грамотного следователя такая законодательная свистопляска может вызвать, мягко говоря, оторопь". Об этом же с не меньшей горечью пишут и другие ученые, о чем с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам.
В то же время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно – оно может существовать в различных формах.