Тибо начинает с того, что освобождение страны спасло честь Германии, но что еще много препятствий лежит на пути к будущему ее благоденствию, между прочим, отсутствие общего гражданского уложения; последнее повело бы к национальному объединению права и дало бы практикам и теоретикам вполне очищенный правовой материал для разработки и применения, тогда как вместо него имеется масса отдельных прав и постановлений, часто одно другому противоречащих; главную часть в этой массе нужно отнести на долю римского права, источники которого в первоначальном виде неизвестны, да и относительно отдельных положений которого суще ствуют непримиримые контроверзы, затрудняющие своей многочисленностью разрешение практических случаев. Что же касается до воззрений о зависимости права от различных условий времени, места, климата и т. д., то Тибо говорит: «Гражданские законы, основывающиеся в целом только на человеческом сердце, разуме и рассудке, очень редко бывают в необходимости подчиняться обстоятельствам, и если в некоторых случаях из такого единства произойдут небольшие неудобства, то бесчисленные выгоды его перевешивают все подобные жалобы. Пускай только вдумаются в отдельные части гражданского права! Многие из них составляют, так сказать, своего рода чистую математику, на которую никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния, например, учение о собственности, наследственном праве, гипотеках, договорах и обо всем относящемся к общей части юриспруденции»[14].
На призыв Тибо сочувственно отозвались Фейербах в Мюнхене, Шмит в Иене и Пфейффер в Касселе.
Савиньи, патриотизм которого не допускал и теперь не допускает никаких сомнений, счел, однако, невозможным присоединиться к взглядам Тибо, и в том же году высказал свои собственные воззрения в брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции». Основным возражением против возможности общего гражданского законодательства Савиньи выставил свои идеи о происхождении права.
«Прежде всего мы спросим историю, говорит Савиньи, как в действительности развивалось право у народов цивилизованных. Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающие всякую мысль о слу чайном или произвольном их происхождении. Как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа. В последнее время получил господство взгляд, будто сначала все жило в звероподобном состоянии и мало-помалу достигло сперва жалкого существования, а потом той высоты, на которой мы теперь стоим. Мы можем оставить этот взгляд неприкосновенным и ограничиться фактами первого достоверного состояния гражданского права. Мы попытаемся изложить некоторые черты этого периода, в котором право, как и язык, живет в народном сознании. Этот младенческий возраст народов беден понятиями, но проникнут ясным сознанием своего состояния и отношений, чувствует их совершенно и переживает вполне, тогда как мы, среди искусственного и сложного существования, падаем под бременем нашего богатства вместо того чтоб им пользоваться и господствовать над ним. Это естественное состояние преимущественно выказывается в гражданском праве. Так как для каждого человека его семейные отношения и собственность становятся важнее благодаря тесному соединению с его личностью, то очень возможно, что нормы гражданского права были предметами народных верований. Но эти духовные отправления нуждаются для своего упрочения в телесной оболочке. Такое тело составляет для языка постоянное непрерывное упражнение, для государственного устройства видимые государственные власти, но что же заменяет это тело в гражданском праве? В наше время его составляют высказанные правовые нормы, сообщаемые письменно и устно. Но этот вид упрочения предполагает значительную способность к отвлечению, а потому он немыслим в младенческом возрасте народа. Зато мы находим здесь обилие символических действий, выражающих происхождение и прекращение юридических отношений. Чувственная наглядность этих действий упрочивает право в определенном виде вовне, а их важность и строгость соответствуют значительности самих юридических отношений. В равно широком пользовании такими формальными действиями сходятся, например, германские племена с древнеитальянскими, хотя у последних народов самые формы были определеннее и строже, что, впрочем, могло зависеть от их городского быта. На эти формальные действия можно смотреть как на грамматику права этого периода, и замечательно, что главная забота древнейших римских юристов состояла в поддержании их и точном их применении. В новейшие времена часто пренебрегали ими как остатками варварства и суеверия, упуская из виду, что и мы повсюду заботимся о формах, с тою только разницею, что наши формы уступают старым в наглядности и общенародной доступности, являясь поэтому-то чем-то произвольным, а потому и обременительным. С нашими односторонними взглядами на прежние времена мы уподобляемся путешественникам, которые замечают во Франции с великим удивлением что маленькие дети простолюдинов вполне правильно говорят по-французски. Эта органическая связь права, как и языка, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена. Для права, как и для языка, не бывает момента абсолютного покоя и оно подвержено такому же движению и развитию, как и всякое другое проявление народной жизни. Итак, право проходит те же ступени роста, как и народ, развивается вместе с ним, и, наконец, умирает, когда народ теряет свои отличительные особенности. Однако это внутреннее образование права во времена культуры представляет для исследования большие затруднения Именно при возрастающей культуре все стороны народной деятельности обособляются и то, что прежде производилось всеми, выпадает на долю отдельных сословий. Таким обособленным сословием являются также и юристы. Право разрабатывается тогда посредством языка, принимает научное направление и, как прежде оно жило в сознании целого народа, так теперь переходит в сознание юристов, являющихся представителями народа в этой стороне его деятельности. С этого момента бытие права становится искусственным и сложным, так как оно пульсирует уже в двух сферах: в общей народной жизни, где его развитие не прекращается, и затем в особой науке, в руках юристов. Выводом из этого взгляда будет то, что всякое право возникает путем обычая, т. е. вытекает из нравов и народных верований, а потом из юриспруденции; следовательно, всегда из внутренних незаметно действующих сил, а не из произвола законодателя»