Итак, признание НПП начальным элементом системы права неизбежно приводит к принижению теоретического значения категории ПН (в ее классическом понимании), так как ПН либо приравнивается к другим правовым велениям, выполняющим вспомогательные функции в системе права, либо перестает восприниматься как первооснова права.
Поэтому хотелось бы отдать предпочтение противоположному научному направлению, в рамках которого НПП исследуется как начальный элемент системы законодательства. В рамках этого направления также существует несколько подходов.
Согласно одной точке зрения, представленной П. Б. Евграфовым, С. В. Полениной, Н. В. Сильченко, НПП представляет собой минимальный элемент отраслевой системы законодательства. В соответствие с другой позицией элемент всех структур законодательства и системы законодательства в целом. Этот взгляд наиболее подробно обоснован в работах А. П. Заеца[50].
Сторонники первого подхода исходят из того, что система законодательства в отечественной науке рассматривается в трех аспектах: как иерархическая, федеративная и отраслевая системы[51]. По мнению этих ученых, необходимо проводить четкое различие между внутренними структурами этих систем. В основе первых двух систем должен лежать нормативно-правовой акт. Именно нормативные акты (а не отдельные НПП) создаются правотворческими органами и образуют в своей совокупности систему. Именно они придают содержащимся в них НПП ту или иную юридическую силу, определяют сферу их действия в зависимости от того, какое место данный акт занимает в иерархической и федеративной системах законодательства. Что касается НПП, то оно не является здесь «единицей измерения», как не являются самостоятельными элементами системы права гипотеза или санкция ПН[52]. И по аналогии со структурными частями ПН, НПП в данном случае выступает как самостоятельная единица структуры нормативного акта, но не системы законодательства в целом[53].
В отличие от иерархической и федеративной, отраслевая система законодательства не представляет собой простой совокупности нормативных актов. Отрасли ее формируются на основе общности содержания входящих в данную отрасль велений. И именно здесь на первый план выходит понятие НПП. При взгляде на систему законодательства с точки зрения формальных признаков нормативных актов (юридическая сила, сфера действия, правотворческий орган) говорить о нем не было смысла, так как для всех НПП, входящих в один правовой акт, эти признаки общие. Когда же речь заходит о содержании законодательства, нормативный акт неизбежно распадается на части, разделы, главы и составляющие их НПП[54]. При этом не главы или разделы, а именно НПП как минимальная, логически неделимая часть правового текста должно считаться начальным элементом системы законодательства.
Критикуя данную позицию, А. П. Заец указывает, что деление системы законодательства на иерархическую, федеративную и отраслевую должно отражать тот факт, что в реальной действительности существует и функционирует лишь одна система законодательства, поэтому и минимальный элемент у этой системы должен быть только один[55].
Думается, оба подхода имеют под собой определенные основания. Концептуальный вопрос, возникающий при определении места НПП в правовой системе: право или законодательство однозначно решается в пользу законодательства (что было доказано нами методом от противного). Учитывая это, вряд ли правильно разрывать внутренне единую, целостную систему законодательства, проводить настолько резкую границу между различными ее пластами, как это делают П. Б. Евграфов и др. Продемонстрировать единство, целостность, внутреннюю согласованность системы законодательства можно, только основываясь на представлении о едином, общем для всех ее подструктур начальном элементе.
Очевидно, что и в методических целях удобнее рассматривать НПП как основу всей системы законодательства. НПП категория, более соотносимая с ПН[56], чем нормативно-правовой акт, поэтому студентам легче будет осмыслить такие сложные категории, как система права и система законодательства, оценить их соотношение как формы и содержания, в том числе и на уровне первичных элементов.
Но в строго научном плане нельзя не признать этот подход определенной уступкой, сознательным упрощением проблемы. Возвращаясь к началу нашего рассуждения, повторим, что, исходя из представления о НПП как неделимом минимальном элементе права, символизирующем единство содержания и формы, мы не можем однозначно отнести его ни к системе законодательства, ни к системе права.