В более раннем образце законодательного искусства – Законах древневавилонского царя Хаммурапи демонстрируется стремление правителя с помощью законов навести порядок в стране, который бы являлся «воплощением истины и справедливости, вложенной в уста страны». «Сборник законов Хаммурапи, – пишет В.Г. Графский, – сочетает в себе жанр закона-наставления, получившего санкцию богов не только в наведении порядка с помощью законов, но также в достижении тех целей, которые характеризуют природу не столько закона как установления-приказа правителя, сколько права как мерила разумности и справедливости»[12].
История древнего общества и права связана с различением права и закона в их соотношении, противопоставлении, взаимодействии. Это разграничение права и закона отразилось не только в конкретных правовых памятниках, но и в целом в правовой традиции народов античности, оказавшей огромное влияние на дальнейшую историю. Национальные языки часто ясно показывают этот момент культурного развития: jus – lex, right – law, Recht – Gesetz (в старонемецком языке – lag), droit – loi и т. д. Как справедливо писал классик современной нам правовой и политической мысли, создатель оригинальной теории либертарной гражданственности и права В.С. Нерсесянц, «право и закон – два ключевых понятия прошлой и современной юридической мысли»[13].
В политико-правовых исследованиях понятие закона рассматривается в двух аспектах. Во-первых, «закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание (правило, приказ) верховной власти в государстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий»[14]. Во-вторых, наряду с приведенных выше традиционным пониманием закон рассматривается как взятая в совокупности вся система источников позитивного права, «всех форм общеобязательного государственного нормотворчества» (В.С. Нерсесянц), которая включает в себя законодательство, судебные и административные прецеденты, обычное право и иные источники.
Инструментальное понимание закона связано с именем Дж. Бентама и возникновением и широким распространением утилитарной философии в Новейшей истории, в рамках которой исповедуется принцип подчиненности поведения человека двум видам сигналов: удовольствиям и страданиям. Дж. Бентам излагает их в систематизированном виде, перечисляя определенные группы удовольствий и страданий в таких произведениях, как «Введение в основания нравственности и законодательства» и позднее в «Деонтологии». Единственным главным движущим и определяющим принципом Дж. Бентам объявляет принцип пользы.
Законодательство, как и всякая человеческая деятельность, подчиняется закону пользы. Сфера законодательной деятельности ограничивается Дж. Бентамом следующей формулой – законодательство может иметь дело с различными частями человеческой деятельности, «касаясь каждой настолько, насколько этого требует начало пользы»[15].
Дж. Бентам называет основные задачи законодателя, различая при этом законодательство с материальной и с формальной стороны. Он пишет по этому поводу: «Всякий закон есть лишение или зло; ибо всякий закон есть стеснение свободы, и в этом смысле законодатель прежде всего должен понимать все свои предписания»[16]. Выбор, который в этом отношении может осуществить законодатель, – это выбор между двух вещей: 1) зло, которое законодатель желает предупредить, составляет действительное зло; 2) лишения, которым он должен подчинить общество, составляют меньшее зло, чем то, ради предупреждения которого создается закон[17].
С формальной стороны законодатель занимается распределением прав и обязанностей, которые соответственно связываются с удовольствиями и страданиями. «Распределяя права и обязанности, законодатель, – пишет Бентам, должен иметь в виду одну цель, это – наибольшее счастье общества»[18]. В понятие счастья – как цели для законодателя – он включает четыре составляющие: достаток, богатство, равенство и спокойствие.
В работе «Номография» Дж. Бентам предпринял попытку научно обосновать основные правила законодательной техники. Номография является по Дж. Бентаму частью законодательного искусства, которая касается формы законодательства, и ее основная задача – формулирование закона таким образом, чтобы в наибольшей степени достигались поставленные цели, независимо от качеств законодателя и независимо от целей. В этой части своих рассуждений Дж. Бентам особенно близко подходит к определению инструментальной (технологической) роли закона. Для законодательства в целом им используется термин панно-мион.
Утилитарная теория Дж. Бентама дает основания для дальнейших построений на ее основе. В связи с этим любой закон, по его мнению, подчиняется служению исключительно практическим целям. Практичность цели в праве – это один из краеугольных столпов социологически ориентированного реалистически-позитивистского учения о праве Р. Иеринга. Систематику человеческих целей Р. Иеринг объединяет в так называемую теорию практической жизни[19].
Практические цели связываются Дж. Бентамом с необходимостью учитывать законодателем такое свойство закона, как способность усваивать его, что требует соблюдения требования ясности и доступности закона для его адресатов. Дж. Бентам перечислят возможные недостатки закона и предлагает способы и средства для их устранения. Многие положения номографической теории Дж. Бентама практически в неизменном состоянии используются сегодня в трудах, посвященных законодательной технике.
Во второй половине XIX–XX вв. одним из влиятельнейших философских и политико-правовых учений становиться позитивизм. Развитие юридического позитивизма во многом обусловливается особенностями эпохи, в которой вооруженные техникой, новыми технологиями, промышленностью, информацией люди совершенно иначе стали смотреть на положение человека в обществе, на проблемы устройства мира, существенно изменился сам тип мироощущения. Идея права в некотором смысле уступила место идее права человека, которая приобрела в конце XX в. особое звучание – права человека как объективное право (С.С. Алексеев). Роль законов осталась прежней – это инструментальное средство, с помощью которого выражается воля властвующих, что нередко не лишено произвола. В демократическом обществе верховным носителем власти объявляется народ, который реализует свои властные функции путем использования различных механизмов и институтов прямой и непрямой демократии – выборы, референдум и др.
Закон стал технологическим средством для объективирования коллективной воли, связанной с делегированной народом своим представительным органам власти компетенцией. Принципы и правила коллективного волеобразования, основные правовые начала в нормативной, общеобязательной форме закрепляются современными национальными конституциями.
К примеру, ст. 2 Конституции Российской Федерации провозглашает, что права и свободы человека и гражданина являются высшей ценностью. Мера равенства прав, свобод, высший ранг в системе общественных ценностей – это формулы, выводимые из начал права и его основополагающих принципов. Однако позитивация правовых требований в конкретных государственных нормативных предписаниях осложняется рядом факторов, которые необходимо учитывать при попытке ответить на вопрос: является то или иное требование закона правовым, а соответственно справедливым, реализующим принципы формального равенства и свободы.