Сегодня быстрое, рациональное и далеко идущее средство против всех зол и неудобств видят именно в законодательстве, по сравнению, скажем, с судебными решениями, частным арбитражем, обычаями, кутюмами и другого рода стихийными приспособительными реакциями индивидов. Почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно направлена против конкретных законодательных актов, но не против законодательства как такового, а новое средство всегда ищут в новых, «улучшенных», законах, вместо того чтобы обратиться к чему-нибудь, совсем непохожему на законодательство.
Сторонники законодательства – имеются в виду сторонники законодательства как панацеи – оправдывают полное отождествление законодательства и права в современном обществе указаниями на непрерывные изменения, связанные с развитием технологий. Промышленное развитие, говорят нам, приносит огромное количество проблем, которые не в состоянии были бы решить ранее существовавшие в истории общества с их правовыми идеями.
Я полагаю, что у нас до сих пор нет доказательств того, что множество новых проблем, на которые указывают адвокаты раздутого законодательства, действительно связано с развитием технологий[2], а также того, что современное общество, считающее законодательство панацеей, имеет лучшие инструменты для их решения, чем предшествовавшие общества, которые никогда не отождествляли так нагло право и законодательство.
Внимание всех сторонников раздутого законодательства как якобы неизбежного спутника технологического и научного прогресса современного общества следует привлечь к тому, что развитие науки и технологий, с одной стороны, и развитие законодательства – с другой основаны на двух совершенно разных и даже противоречащих друг другу идеях. В самом деле, развитие науки и технологий в начале современной эпохи стало возможно именно потому, что стали применяться совсем не такие процедуры, как те, которые обычно приводят к изменениям в законодательстве. Научные и технические исследования нуждались и продолжают нуждаться в личной инициативе и личной свободе, которые позволяют мнениям и идеям индивидов восторжествовать, часто над противостоящей им властью. С другой стороны, законодательство – это конечный пункт процесса, в котором власть всегда торжествует, часто над индивидуальной инициативой и свободой. В то время как научные и технические открытия всегда совершает относительно небольшое меньшинство конкретных людей, которые часто, если не всегда, противостоят невежественному или безразличному большинству, законодательство, особенно сегодня, всегда отражает волю сложившегося большинства в собрании законодателей, которое совсем не обязательно состоит из более просвещенных и образованных людей, чем его оппоненты. Там, где торжествуют власти и представители большинства, например, в законодательстве, индивиды должны покориться – вне зависимости от того, правы они или нет.
Другая характерная черта законодательства в современном обществе (кроме нескольких примеров прямой демократии в маленьких политических общинах типа швейцарских Landsgemeinde) состоит в том, что законодатели в процессе законотворчества как бы представляют граждан. Что бы это ни значило – а что это значит, мы постараемся выяснить в этой книге – совершенно очевидно, что представительство, как и законодательство, не имеет ничего общего с процедурами, установленными в интересах научно-технического прогресса. Сама мысль о том, что ученого или изобретателя в ходе научных или технологических исследований должны «представлять» другие люди, не менее нелепа, чем мысль, что научные исследования следует доверить не конкретным индивидам, которые действуют как отдельные люди, даже когда объединяются в команду, а какому-нибудь законодательному собранию, уполномоченному принять решение большинством голосов.
Тем не менее тот способ принятия решений, который был бы немедленно отброшен в сфере научных и технологических исследований, все больше и больше применяется в сфере права.
В итоге современное общество находится в ситуации своего рода шизофренической раздвоенности, которую, однако, не только не осуждают, но даже почти не замечают.
Люди ведут себя так, как если бы их потребности в личной инициативе и в праве лично принимать решения почти полностью удовлетворялись фактом их личного доступа к плодам научно-технического прогресса. Как ни странно, их потребности в личной инициативе и праве лично принимать решения в правовой и политической сфере удовлетворяются с помощью церемониальных и чуть ли не магических процедур вроде выборов «представителей», которые, как предполагается, видимо, по наитию, обладают знанием о том, чего действительно хотят их избиратели, и в состоянии принимать решения, исходя из этого знания. Действительно, отдельные люди, по крайней мере на Западе, еще имеют возможность во многих отношениях принимать решения и действовать как личности: в торговле (как минимум, в значительной степени), в разговорах, в личных отношениях и во многих других видах социального взаимодействия. Однако они как будто бы раз и навсегда согласились с тем, что горстка людей, с которыми они, как правило, лично не знакомы, может решать, что должен делать каждый из них, причем границы компетенции этих людей либо неопределенно широки, либо практически отсутствуют.
То, что законодатели, как минимум, на Западе, пока не вмешиваются в такие области жизни людей, как их высказывания, выбор брачного партнера, путешествия или манера одеваться, обычно позволяет не обращать внимания на то, что на практике у них есть полномочия, чтобы вмешаться в любую из них. Однако другие страны, которые уже представляют собой картину совершенно другого рода, демонстрируют, насколько дальше в этом отношении могут зайти законодатели. С другой стороны, сегодня все меньше и меньше людей осознает, что, подобно тому как язык и мода возникают в результате стихийных действий и решений огромного числа отдельных людей, законы тоже могут быть результатом похожего процесса в других сферах.
Сегодня то, что нам не нужно доверять другим людям право решать, например, как нам разговаривать или проводить свободное время, мешает нам понять, что то же самое должно быть верно для огромной области других действий и решений, которые мы относим к сфере права. Наше нынешнее представление о законе находится под большим влиянием того, насколько огромное значение мы придаем законодательной функции, то есть воле других людей (кто бы они ни были) в отношении нашего повседневного поведения. Далее в этой книге я попытаюсь объяснить одно из главных последствий этого образа мыслей. Собственно, мы далеки от того, чтобы с помощью законодательства достичь идеальной определенности закона, в том практическом смысле, который этот идеал должен иметь для каждого, кто планирует свое будущее и в силу этого обязан считаться с юридическими последствиями своих решений в будущем. Законодательство почти всегда является четко определенным до тех пор, пока оно «действует», но люди никогда не могут быть уверенными, что действующее (на сегодняшний день) законодательство будет действовать завтра или даже завтра утром. Правовая система, в центре которой находится законодательство, не просто включает возможность того, что другие люди (законодатели) имеют право каждый день вмешиваться в наши действия; эти люди также имеют право каждый день менять способ своего вмешательства. В результате люди не только не могут свободно решать, что им делать, они не в состоянии даже предвидеть юридических последствий своих действий.