Невозможно отрицать, что причины сегодняшнего положения дел – в раздутом законодательстве и в огромном росте квазизаконодательной или псевдозаконодательной деятельности со стороны правительства. Нельзя не согласиться с такими исследователями, как Джеймс Бернем из США, Дж. У. Китон из Англии и Ф. А. Хайек, которые в последнее время с горечью констатировали ослабление традиционных законодательных полномочий конгресса США и «смерть» британского парламента в результате расширения квазизаконодательных полномочий исполнительной власти. Однако нельзя упускать из виду того, что в основе непрерывно увеличивающихся полномочий чиновников исполнительной власти всегда лежит какой-нибудь законодательный акт, позволяющий им, в свою очередь, действовать в роли законодателей, а также вмешиваться в этом качестве, почти без ограничений, в любые частные действия и нарушать любые интересы частных лиц. Парадокс нашего времени состоит в том, что нами управляют люди, но не потому, что, как утверждала бы классическая теория Аристотеля, нами не управляют законы, а потому что как раз законы нами и управляют. В этой ситуации было бы практически бесполезно апеллировать к закону для защиты от таких людей. Сам Макиавелли не придумал бы более хитроумного устройства, чтобы облагородить волю тирана, который притворяется простым чиновником, действующим в рамках совершенно законной системы.
Тот, кто ценит личную свободу действий и решений, не может избежать вывода, что в системе что-то не в порядке.
Я не утверждаю, что следует вообще отказаться от законодательства. Вероятно, такого никогда не случалось ни в одной стране. Однако я настаиваю на том, что с того момента, когда оно достигает некоторого предела, за который современное общество вышло уже давно, законодательство практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений.
Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой. Это более не вопрос защиты той или иной конкретной свободы – торговать, высказываться, объединяться с другими людьми и т. п.; это более не вопрос о том, какое «хорошее» законодательство мы должны принять вместо «плохого». Это вопрос о том, совместима ли в принципе личная свобода с нынешней системой, в которой законодательство является центром правовой системы, а правовая система практически отождествляется с законодательством. Такая точка зрения может показаться радикальной. Я не отрицаю этого. Но иногда радикальные взгляды более продуктивны, чем синкретические теории, которые гораздо лучше скрывают проблемы, чем способствуют их решению.
К счастью, нам не нужно искать убежище в Утопии, чтобы найти правовые системы, отличающиеся от современных. Например, история Древнего Рима и Англии учит нас совсем не тому, что проповедуют современные сторонники раздутого законодательства. Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключалась эта мудрость, а именно, насколько независимы от законодательства были их системы в том, что касалось повседневной жизни людей, и насколько обширна была сфера личной свободы и в Древнем Риме, и в Англии в те века, когда их правовые системы переживали максимальный расцвет. Даже удивительно, для чего продолжать изучать историю римского и английского права, если не обращать внимания на эту ключевую особенность.
И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям, соответственно; эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права. Это кажется особенно поразительным в свете того, что римские магистраты, с одной стороны, и британский парламент, с другой стороны, в принципе обладали (а второй обладает и поныне) почти деспотической властью над гражданами.
В течение столетий даже на континенте правовая традиция совершенно не сводилась к законодательству. Принятие Свода гражданского права Юстиниана в странах континентальной Европы стало вызовом для местных юристов, перед которыми в очередной раз встала задача выяснить, в чем состоит закон, причем в значительной степени без оглядки на волю правителей этих стран. Таким образом, континентальное право вполне обоснованно получило название «права юристов» (Juristenrecht) и никогда не теряло своего характера, даже в эпоху абсолютизма, предшествовавшего Французской революции. Даже новая эпоха законодательства в начале XIX века началась с очень скромной мысли о том, что надо бы пересмотреть и переформулировать право юристов, переписав его заново в форме кодексов, но ни в коем случае не извратив его с их помощью. Считалось, что законодательство будет представлять собой компиляцию предшествовавших судебных решений, а его сторонники постоянно подчеркивали, что его главное достоинство – четкость и особенно краткость, по сравнению с хаотической массой отдельных юридических сочинений, принадлежащих перу разных юристов. В качестве параллельного феномена, писаные конституции были приняты на континенте в основном для того, чтобы зафиксировать на бумаге принципы, по частям уже сформулированные английскими судьями в отношении основ законодательства Англии. В континентальных странах Европы XIX века и кодексы, и конституции воспринимались как средство выразить закон, который никоим образом не совпадал с волей большинства людей, которые вводили эти кодексы и конституции.
Тем временем возрастание значимости законодательства в англосаксонских странах в основном имело ту же функцию и воплощало ту же идею: переформулировать и сократить тот закон, который сложился на основе многовековой практики судебных решений.
Сегодня и в англосаксонских странах, и на континенте картина изменилась почти до неузнаваемости. Обычное законодательство и даже кодексы с конституциями все в большей и большей степени представляются в качестве прямого выражения воли большинства людей, которые их вводят, в то время как в основе часто лежит мысль о том, что роль этих актов в фиксации не тех законов, которые являются итогом многовекового развития, а тех, которые должны появиться в результате совершенно нового подхода и решений, не имеющих прецедента.
По мере того как человек с улицы постепенно привыкает к новой роли законодательства, он все больше и больше приучается к мысли о том, что оно соответствует не «общей» воле, то есть воле, которая по умолчанию присутствует у всех граждан, а выражению конкретной воли совершенно определенных людей и групп, которым повезло иметь на своей стороне в данный момент большинство законодателей.
Таким образом, законодательство претерпело весьма специфическую эволюцию. В результате оно все больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству; результатом этого часто бывает то, что привычные ожидания людей опрокидываются, а на смену им приходят совершенно новые. Проигравшее меньшинство, в свою очередь, приспосабливается к своему поражению только потому, что оно надеется раньше или позже стать победившим большинством и получить возможность относиться как к меньшинству к людям, которые пока составляют большинство. На самом деле, в законодательных собраниях большинство может создаваться и разрушаться в соответствии с регулярной процедурой, которую в наши дни методично анализируют некоторые американские исследователи; американские политики называют ее «взаимными услугами», а мы бы назвали «торговлей голосами». В каждом случае, когда группы представлены в законодательном собрании в недостаточной степени, чтобы навязать свою волю какой-либо не согласной с ними группе, они начинают торговлю голосами с максимально большим количеством нейтральных групп в законодательном собрании, чтобы группа-«жертва» оказалась в меньшинстве. Каждая из «нейтральных» групп, которая получает взятку сегодня, в свою очередь готова дать взятку другим группам, чтобы завтра навязать свою волю другим запланированным «жертвам». С помощью этой процедуры большинство законодательного собрания меняется, но всегда имеются «жертвы» и бенефициары, получающие выгоду за счет «жертв».