Чтобы пояснить этот момент, я хотел бы возродить терминологию, очень любимую утилитаристами прошлого века, которая проводила разграничение между «позитивной моралью», моралью, реально признаваемой и разделяемой некоторой социальной группой, и общими моральными принципами, применяемыми для критики реальных социальных институтов, включая позитивную мораль. Можно назвать такие общие принципы «критической моралью» и сказать, что наш вопрос – это вопрос критической морали о поддержании позитивной морали при помощи права.
Второй аспект нашего вопроса, который заслуживает внимания, заключается попросту в том, что это вопрос обоснования. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie35 нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.
Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.
Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie
1
H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener, July 30, 1959, p. 162.
2
H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer, 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12.
3
Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957).
4
H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review, 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.
5
Самосожжение вдовы на могиле мужа. – Прим. пер.
6
Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949), p. 374–376, 407–410.
7
John Stuart Mill, On Liberty (London: Longmans, Green, Reader and Dyer, 1869), ch. I.
8
Ibid.
9
Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 446, (1962) A.C. 223.
10
Звездная палата (Star Chamber) – в XV–XVII вв. высший королевский суд в Англии, состоявший из членов палаты лордов и прославившийся своими злоупотреблениями. В переносном значении «Звездная палата» в английском языке употребляется в смысле «тирания», «неправедный суд».– Прим. пер.
11
Jones v. Randall (1774). Lofft., p. 385. Contra bonos mores (et decorum) – «против добрых нравов» (лат.).– Прим. пер.
12
Блюстителем нравов (лат.).– Прим. пер.
13
Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.
14
Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (лат.).– Прим. пер.
15
(1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.
16
The Obscene Publications Act 1959.
17
The Street Offences Act 1959.
18
Manchester Guardian, January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.
19
Впоследствии, постфактум (лат.).– Прим. пер.
20
Акт от 28 июня 1935 г.
21
Principles of the Civil Code, part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).
22
Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener, 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review, 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. (Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».– Прим. пер.).
23
Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.
24
The Street Offenses Act 1959.
25
Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.– Прим. пер.
26
American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.
27
Ibid., p. 278.
28
Описание этих дебатов дано в Time, May 30, 1955, p. 13.
29
James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, 2nd ed. (London: Smith, Elder & Co., 1874).
30
Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.
31
Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1959).
32
Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13–14.
33
Devlin, The Enforcement of Morals, p. 14–15.
34
Лорда Девлина критикуют за то, что он ставит вопрос, имеет ли общество право обеспечивать соблюдение его суждений в вопросах морали, на том основании, что разговор о «праве» в таком контексте не имеет смысла. См.: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal, 1962, vol. 71, no. 4, p. 672. Эта критика ошибочна именно потому, что лорд Девлин апеллирует к некоторому общему критическому принципу в поддержку своего утвердительного ответа на этот вопрос.
35
На первый взгляд (лат.).– Прим. пер.